“§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.”

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Partindo do exposto supra, definiu-se taxativamente que o Microempreendedor Individual trata-se de PESSOA JURÍDICA, dotada de PERSONALIDADE PRÓPRIA.

A Lei 8.666/93 assim preconiza quanto a dispensa de apresentação de balanço em licitação:

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

…

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

…§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

…

§ 7o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 e este artigo poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea a do inciso II do caput do art. 23.”

Conforme o Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015 , que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal, a única hipótese de dispensa de balanço encontra-se no artigo 3º:

“Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.” (grifo nosso)

Em manual disponibilizado no portal Comprasnet, transcrevemos as informações tais quais como constam na página oficial:

“21. O Microempreendedor Individual tem a necessidade de registrar o balanço patrimonial?

Os Microempreendedores Individuais estão dispensados de manter contabilidade formal, a exemplo do que se exige, em regra, das sociedades empresárias. O Decreto no 8.538, de 2015 regulamentou o tratamento diferenciado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no âmbito da administração pública. Conforme o art. 3o do Decreto no 8.538, de 2015, a habilitação em licitação de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, a apresentação de balanço patrimonial. No entanto, caso esse não seja o objeto da contratação e houver a previsão de apresentação do balanço financeiro patrimonial no edital, os Microempreendedores Individuais deverão registrar o balanço patrimonial, na mesma regra, da NBCT 19.13 – Escrituração Contábil Simplificada para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.” (grifo nosso)

Nesse contexto, os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da isonomia assumem importante papel para inibir e auxiliar no controle de atos que conflitem com a finalidade da licitação. Outrossim, consoante ensina a professora Fernanda Marinela, os princípios da moralidade e da probidade administrativa “exigem a observância dos padrões éticos e morais, da correção de atitudes, da lealdade e da boa-fé”. Ocorre que, na Administração Pública, vigora o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é determinado exatamente pela lei.

Por esse motivo, o princípio da legalidade assume duas diferentes faces: para os particulares, a regra é a da autonomia da vontade, facultando-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba; por outro lado, quando se trata da administração pública, só lhe é dada a possibilidade de fazer aquilo que a lei determine ou autorize.

Assim sendo, ato administrativo praticado com afronta à lei deverá ser decretado inválido pela própria administração autora do ato ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. É esse o sentido do artigo 49 da Lei 8.666/93 ao dispor que a autoridade competente pela licitação deverá “anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.

Observa-se, pois, que a administração, em face de seu poder de autotutela, poderá de ofício anular atos viciados, entendimento esse reforçado pelo enunciado da súmula do STF:

“Súmula 346 – A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

A anulação poderá ser total ou parcial, atingindo apenas um determinado ato do procedimento licitatório. Em qualquer caso, operará efeitos ex tunc, retroagindo ao momento de exarado.

Como exposto, os atos ilegais podem ser anulados de ofício ou a requerimento pela administração e pelo Poder Judiciário. Paralelamente a eles, o Tribunal de Contas exerce importante papel no auxílio do Poder Legislativo, cabendo-lhe a fiscalização da aplicação da verba pública. Essa ampliação das possibilidades de controle é uma importante característica do Estado de Direito, em que o gestor deve estar sempre submetido às regras legais e, consequentemente, ao interesse público.

Deste modo, observando que a dispensa de apresentação de balanço patrimonial para fins de habilitação do Microempreendedor Individual, mesmo que prevista em Edital, mas sem o devido respaldo legal considera-se cláusula nula (corroborando com os princípios da legalidade e da hierarquia das leis), deve a administração utilizar-se da autotutela no sentido de sanar o vício a partir do momento da constatação do ocorrido, evitando possível protelamento da ajudicação e homologação, além de zelar pela celeridade e economia processual, preservando o certame de recursos ao judiciário e/ou aos órgãos reguladores de controle.

Por Henrique Vieira