No dia 28 de junho deste ano, o Magistrado da 3ª Vara Pública do Distrito Federal, no Mandado de Segurança Coletivo proposto pela ABcomm e que tramita perante o TJDF, antes de suspender os efeitos da sua decisão para atender à determinação da Presidência do TJDF “que susta os efeitos de todas as liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes”, estabeleceu em sentença:

“CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pelos associados da impetrante não optantes do Simples Nacional a consumidores finais não contribuintes do ICMS-Difal, situados no Distrito Federal, devendo incidir a partir da impetração do presente mandado de segurança até o final do exercício de 2022, também que se abstenha de aplicar às sociedades empresárias quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS Difal. DECLARO o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir da impetração deste Mandamus, em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271 do colendo STF”.

Passemos a examinar alguns pontos do texto da decisão do Magistrado

Primeiramente, é essencial sobrelevarmos o fato de que parte da decisão acima “denega a segurança” para os associados à ABComm que sejam optantes do Simples Nacional. Tal decisão foi fundamentada no Tema 517 resolvido recentemente pelo STF, que prenuncia: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O contexto em que o Tema 517 foi fixado teve a divergência apontada pelo voto do ministro Alexandre de Moraes, que afirmou: “o entendimento do TJ-RS obriga as micro e pequenas empresas a pagar, além do Simples, a diferença entre as alíquotas, violando o tratamento diferenciado previsto na Constituição Federal e na LC 123/2006”. A cobrança, ao ver do ministro, “prejudica a pequena e microempresa, ferindo os artigos 170, inciso I, e 179 da Constituição Federal, que preveem tratamento desigual aos desiguais”.

O tema 517 foi fixado em maio de 2022, mas foi também resolvido anteriormente nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 proposta pela ABComm em fevereiro do ano de 2021, quando o Supremo reiterou o entendimento da liminar, que havia proferido nos autos da ADI nº 5.464, no sentido de que as empresas do Simples Nacional teriam tratamento diferenciado e favorecido. Desta forma, não poderiam também, como as demais empresas não optantes pelo Simples, ser afetadas pela cobrança do Difal ICMS nas vendas com entregas para outro estado em cobrança baseada no Convênio CONFAZ ICMS 93/2015.

O Convênio 93 foi declarado inconstitucional, portanto todas as empresas que houvessem ingressado com ação própria teriam direito ao ressarcimento do Difal de 2015 a 2021 e ficariam isentas do pagamento desse imposto até o final de 2021, quando em “tese” o problema da ilegalidade “já teria sido resolvido” pelo Congresso Nacional, caso o prazo determinado pelo STF (concedeu prazo até 31/12/2021) houvesse sido cumprido.

Tudo isso para aclarar:

Empresas optantes pelo Simples Nacional: não há em vigor lei apta a tornar exigível o Difal das suas operações de vendas com entregas para outro estado em todo o ano 2022. A sentença do Magistrado do Distrito Federal está equivocada.

Demais empresas do Lucro Real e Presumido: também nas suas operações de vendas com destinatário localizado em outro estado não é legal a cobrança do Difal em 2022! Quanto a esse ponto, o Magistrado do TJDF acertou.

No final de toda a bagunça jurídica, o juiz deixa sem efeito tudo o que decidiu, aplicando o entendimento do Tribunal. A ABComm vai recorrer dessa decisão, buscando, como sempre, exigir a melhor aplicação e interpretação do Direito para as empresas do Simples, Lucro Real e Lucro Presumido, batalhando pela aplicação da lei, fundamentada em bases constitucionais sólidas e bem definidas. #difalinconstitucionalem2022

Por Viviana Elizabeth Cenci é diretora jurídica e líder do projeto “Ações Coletivas Contra o Difal em 2022” da ABComm, e sócia na Iizuka Advocacia

A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) surgiu para fomentar o e-commerce com conhecimentos relevantes e auxiliar na criação de políticas públicas para o setor. 

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Fonte: Jornal Contábil
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