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Demonstramos que seguem vedadas as sanções políticas em matéria tributária, apesar do ponto fora da curva que foi o caso American Virginia, e definimos o escopo do artigo 146-A da Constituição: uma autorização ao Congresso Nacional para, por meio de lei complementar, interferir diretamente nos tributos estaduais e municipais (modulando as respectivas obrigações principais e acessórias), a fim de prevenir desequilíbrios — decorrentes do sistema tributário ou de outras falhas de mercado — na concorrência entre agentes econômicos ou entre os próprios entes federados (guerra fiscal).

Resta definir os limites dessa lei complementar. Versando critérios especiais de tributação, não poderá — sob pena de ofensa ao artigo 3º do CTN — impor sanções pela prática de atos ilícitos, sejam eles concorrenciais, tributários (sonegação ou inadimplência) ou de outra natureza. Essa é também a opinião de Maria de Fátima Ribeiro[1], para quem o artigo 146-A não tem “o propósito de coibir e punir o exercício abusivo e arbitrário da atividade econômica”. No ponto, José Luís Ribeiro Brazuna é taxativo: o devedor, mesmo que reputado contumaz, não é destinatário da regra constitucional em exame[2].

Do outro lado, e a nosso ver sem razão, estão Luiz Augusto da Cunha Pereira[3] e Hamilton Dias de Souza[4], valendo notar que para este último o artigo 146-A autorizaria retaliações até mesmo contra atos lícitos, como a obtenção de decisões judiciais que suspendam ou afastem tributos. Registramos nossa radical objeção à ideia de que possa ser punida em qualquer esfera a pessoa que perdeu uma ação judicial. Inclina-nos o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição para a conclusão oposta, ressalvada apenas a litigância de má-fé, situação enfrentada pelo STF no MS 24.159-QO/DF (Pleno, relatora ministra Ellen Gracie, DJ 31/10/2003).

Visando a prevenir distúrbios na concorrência, a lei complementar deve impor medidas fiscais para evitar a produção de efeitos anticompetitivos futuros (atuação ex ante), e não medidas punitivas contra o agente que os causa ou deles se prevalece (atuação ex post). Invoca-se aqui a marcada diferença entre o artigo 146-A (prevenir desequilíbrios da concorrência) e o artigo 173, parágrafo 4º, da Constituição (a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros).

Essa é também a visão de Luís Eduardo Schoueri[5] e Vinícius Alberto Rossi Nogueira. Para este, a proteção estatal à livre concorrência opera-se por mecanismos diretivos-repressivos (infrações e sanções dos artigos 36 a 45 da Lei 12.529/2011), diretivos-preventivos (submissão prévia ao Cade dos atos de concentração) e indutivos-preventivos (os critérios especiais do artigo 146-A da Constituição)[6]. Após lembrar que tributo não é sanção de ato ilícito, o Autor conclui que as medidas fundadas no artigo 146-A consubstanciam uma “intervenção estrutural do Direito Tributário”, não incidindo sobre uma dada pessoa em razão de sua conduta individual, mas sim “de forma indireta, mediata, afetando todos os agentes do mercado de maneira impessoal”[7].

Rodrigo Maito da Silveira, na mesma linha, aduz que a utilização do tributo como reprimenda de práticas econômicas abusivas “desvirtuar[ia] a própria natureza da imposição fiscal”[8].

Afirmamos acima que o artigo 146-A autoriza a criação de obrigações tributárias acessórias. Ressalvamos agora que, embora a inscrição em cadastro geral de contribuintes e a obtenção de licença para a prática de certa atividade comunguem daquela natureza (uma por definição, a outra por analogia), a sua cassação não equivale de forma alguma à imposição de um dever instrumental, não encontrando respaldo no dispositivo. A teor do artigo 113, parágrafo 2º, do CTN, “a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos” — ações ou omissões a cargo do contribuinte, é evidente. Ora, a perda da inscrição ou da licença não são ações ou omissões exigíveis do particular, mas sanções que se lhe impõem por alguma sua ação ou omissão prévia.

Esses limites são muitas vezes negligenciados nas discussões que sobre o artigo 146-A têm travado o parlamento e o Judiciário — este último sem qualquer legitimidade, pois nada há a aplicar quanto a uma regra de competência ainda não implementada. E isso não é tudo: alguns legisladores e juízes não só consideram que a cassação do registro é uma sanção adequada à quebra da concorrência, mas ainda — contrariando o que se faz no Direito Econômico, berço da matéria — reputam-na ocorrida com base em mera presunção.

Ora, no Brasil, diz Rodrigo Maito da Silveira, “as práticas econômicas contrárias à concorrência são condenadas com base na regra da razão (rule of reason) (…), que exige a avaliação das condições particulares da situação concretamente identificada, para só assim, mediante a constatação de nexo de causalidade entre a conduta abusiva ou a estrutura utilizada (monopólio, cartel, etc.) e a possível ofensa à livre concorrência, decidir-se pela aplicação da penalidade cabível”[9].

Em síntese, sempre segundo o autor, “a constatação de práticas abusivas por parte dos agentes de mercado demanda ampla investigação e aprofundada análise econômica acerca dos respectivos efeitos em face dos concorrentes”[10], não podendo ser presumida a partir do simples inadimplemento tributário.

Fundado na mesma premissa, conclui Vinícius Alberto Rossi Nogueira que, “quando se está diante de um agente econômico sem poder de mercado ou diante de um mercado onde não haja a possibilidade de existir um contribuinte com poder de mercado suficiente para modificar a quantidade ou o preço dos bens e serviços ofertados, não há espaço para preocupações sobre a livre concorrência por parte do Direito Tributário”[11], porque tampouco há espaço para tanto no âmbito do próprio Direito da Concorrência. E dá um exemplo que pode chocar os leigos no ramo: um produtor de soja resolve não pagar nenhum tributo.

A vantagem financeira que obterá sobre os seus competidores dificilmente se converterá em vantagem concorrencial, seja porque ele não reduzirá os seus preços, dada a impossibilidade de açambarcar maiores fatias do mercado (limite de capacidade produtiva), seja porque — mesmo que o faça — o impacto disso no mercado será proporcional ao seu market share, provavelmente diminuto. Sobre esse ponto traz o testemunho insuspeito do Cade:

“Ao analisar a possibilidade de prática de preço predatório por determinado agente econômico inserido num mercado pulverizado, entendeu a autarquia que, embora beneficiado com imunidade tributária, o referido agente não possuía poder de mercado suficiente para utilizar sua vantagem fiscal para alterar a dinâmica concorrencial daquele mercado”.

Para em seguida concluir:

“Portanto, vantagens fiscais obtidas por contribuinte inserido em mercado perfeitamente competitivo podem (e devem) gerar preocupações estritamente tributárias, isto é, preocupações relativas à justiça fiscal, à isonomia, à legalidade, dentre outros princípios e regras que balizam a relação fisco-contribuinte. Não podem, contudo, despertar a preocupação com a livre concorrência, já que a vantagem fiscal é obtida por contribuinte inserido num mercado completamente indiferente à sua conduta, quando individualmente considerado”[12].

É inadequado, pois, banalizar-se o princípio da livre concorrência, assimilando-o ao da isonomia tributária. Até porque, na certeira observação de Hugo de Brito Machado Segundo, quando aquele é invocado no campo tributário, “quase sempre os apontados violadores (…) são pequenos contribuintes, que se esforçam para sobreviver em fatias irrisórias do mercado”, enquanto as supostas vítimas “são quase sempre grandes empresas, às vezes detentoras de quase a totalidade do mercado”[13].

Na próxima coluna, a última desta série, cuidaremos dos projetos de lei complementar que tramitam no Senado para a regulamentação do artigo 146-A da Constituição.

[1] Tributação e Concorrência: Breve Análise sobre a Aplicabilidade do Artigo 146-A da Constituição Federal. In Derecho y Cambio Social. Fecha de publicación: 1/7/2014.
[2] Defesa da Concorrência e Tributação à Luz do Artigo 146-A da Constituição. São Paulo: IBDT e Quartier Latin, 2009, p. 207.
[3] A Tributação, a Ordem Econômica e o Artigo 146-A da Constituição Federal de 1988. Dissertação de mestrado apresentada às Faculdades Milton Campos, 2011, p. 114.
[4] Critérios Especiais de Tributação para Prevenir Desequilíbrios da Concorrência – Reflexões para a Regulação e Aplicação do art. 146-A da Constituição Federal. In A Intervenção do Estado no Domínio Econômico: Condições e Limites – Homenagem ao Prof. Ney Prado. Coord. Ives Gandra da Silva Martins e Samantha Ribeiro Meyer-Pflug. São Paulo: LTr, 2011 p. 385-400.
[5] Livre Concorrência e Tributação. In Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Vol. 11. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2006, p. 265.
[6] Direito Tributário e Livre Concorrência: Da Interpretação e Aplicação do Artigo 146-A da Constituição Federal. Dissertação de mestrado apresentada à USP, 2014, p. 57.
[7] Op. cit., p. 94.
[8] Tributação e Livre Concorrência. São Paulo: IBDT e Quartier Latin, 2011, p. 103 e 106.
[9] Op. cit., p. 105.
[10] Op. e loc. cit.
[11] Op. cit., p. 33.
[12] Para todo o trecho: op. cit., p. 25-26.
[13] Tributação e Livre Concorrência. In Princípios e Limites da Tributação 2 – Os Princípios da Ordem Econômica e a Tributação. Coord. Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 416.

Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico

Fonte: jc