Recentemente fui surpreendido o um caso de uma cliente que foi demitida e, na semana seguinte, descobriu que estava grávida. Após a confirmação da gestação, foram realizados exames de ultrassonografia e constatou-se que ela já estava grávida há duas semanas no momento de sua demissão.

Quando me procurou, sua grande dúvida era se ela tinha direito à estabilidade provisória no emprego mesmo sem saber que estava grávida no momento da demissão, ou seja, mesmo sem ter avisado seu empregador da sua gestação.

Quero usar este texto para trazer alguns esclarecimentos às empregadas gestantes que podem ser importantes em situações como a que minha cliente vivenciou.

O que é a estabilidade provisória da gestante?

Em um primeiro momento, é importante explicar que a gravidez dá direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias para a empregada gestante, sem prejudicar seu emprego e salário, mediante apresentação do atestado médico ao seu patrão notificando a data de início do afastamento.

A partir do momento em que se confirma a gravidez até cinco meses após o parto, é um direito da emprega gestante a estabilidade provisória no seu emprego, ou seja, ela não poderá ser demitida sem justa causa, sob pena de ser reintegrada ou indenizada judicialmente (ADCT, artigo 10, II, b).

Preciso avisar o meu empregador sobre a gravidez para ter direito à estabilidade?

Outra dúvida muito comum entre as empregadas gestantes, como no caso narrado no primeiro parágrafo, é: para ter direito à estabilidade provisória eu preciso avisar o meu patrão de que estou grávida antes da demissão?

Segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à estabilidade provisória nem ao pagamento de uma indenização decorrente da estabilidade (súmula 244). Fica claro que o fato de a empregada não informar seu empregador da sua gestação não é obstáculo para a estabilidade provisória.

Isso porque a norma inserida na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal confere à empregada gestante direito à garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, estabelecendo como pressuposto dessa garantia apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho. Basta que a gravidez tenha se iniciado dentro da relação de emprego para que a estabilidade seja garantida à empregada.

Assim, se a prova documental revelar que a empregada já se encontrava grávida na data do encerramento do vínculo empregatício pela demissão sem justa causa, não há dúvidas de que ela já adquiriu o direito à estabilidade provisória ou à indenização substitutiva.

Ou seja, dar ciência ao empregador da gravidez comprovada não é um requisito para a aquisição do direito à estabilidade gestacional.

O que é a indenização substitutiva da empregada gestante?

A legislação confere à empregada gestante o direito a ser reintegrada ao seu emprego no caso de uma demissão sem justa causa, independente de aviso ao empregador ou mesmo de ciência da gravidez no momento da demissão.

Caso não queira ser reintegrada, é direito da empregada gestante optar por uma indenização substitutiva. O TST entende que a indenização substitutiva da estabilidade provisória deve garantir a restauração do interesse violado em quantidade equitativa, de forma que sua base de cálculo deve abranger os salários a que faria jus a empregado, assim como todos os direitos correspondentes ao período de estabilidade[ii].

Assim, a indenização a que faz jus a empregada gestante que foi demitida sem justa causa deve incluir não somente os salários, mas também todos os títulos trabalhistas que eram devidos à empregada.

É natural que a empresa queira reintegrar a empregada, pois ao menos estará sendo beneficiada com a prestação de serviços da gestante até seu afastamento da licença-maternidade, mas a empregada pode optar por não ser reintegrada, recebendo a indenização correspondente.

Em Goiás, por exemplo, fixou-se o entendimento no Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região de que a recusa injustificada da empregada gestante à proposta de retorno ao trabalho ou a ausência de pedido de reintegração não implica renúncia à garantia de emprego (súmula 38).

Esses direitos também são devidos caso a gravidez tenha se dado durante o aviso-prévio trabalhado ou no caso de contratos de trabalho por tempo determinado.

Alguns outros direitos da empregada gestante

Para fechar este texto com chave de ouro, vamos listar alguns outros direitos da empregada gestante que, por vezes, são esquecidos ou ignorados:

· TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO, caso esteja prejudicando a saúde da trabalhadora gestante, com direito a retornar à sua função original após retornar da licença;

· AFASTAMENTO DE ATIVIDADES INSALUBRES em grau máximo, enquanto durar a gestação, sem prejuízo de sua remuneração, incluindo o valor do adicional de insalubridade;

· REPOUSO DE DUAS SEMANAS em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, sem prejuízo de sua remuneração;

· DOIS INTERVALOS PARA AMAMENTAÇÃO, de 30 minutos cada, até que o filho complete seis meses de idade;

· RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO mediante atestado médico que demonstre que a continuidade do trabalho será prejudicial à gestação;

· LICENÇA-MATERNIDADE AO CONJUGE em caso de morte da mãe, por todo o período da licença ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe.

Caso quaisquer desses direitos sejam violados, a empregada deve procurar um advogado especializado para ingressar com uma ação trabalhista, visando resguardar suas garantias legais.

Escrito por Lucas Mantovani, atuante em Direito do Trabalho para empregados e empregadores no Brasil e Silveira Advogados Associados. Associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito e membro dos Núcleos de Direito do Trabalho, Empresarial e Inovação e Gestão Jurídica. Seu e-mail para contato é lucas@brasilesilveira.adv.br. Está no Instagram, Facebook e LinkedIn como @advlucasmantovani.

Fonte: jc