VIA DE REGRA NÃO: devemos observar que o art. 1.641 do Código Civil dispõe que, dentre outras hipóteses, o Casamento dos maiores de 70 anos também deverá ser celebrado obrigatoriamente pelo Regime da SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. O referido regime importa na incomunicabilidade total de bens presentes e anteriores ao casamento e possibilidade da comunhão dos adquiridos onerosamente a partir do casamento, cf. Súmula 377 do STF que, desde o julgamento do EREsp 1.623.858/MG de 2018 pelo STJ teve uma releitura que exige a prova do esforço comum para a aquisição… Assim a regra do Código:⁣

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:⁣

.⁣

(…)⁣

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;⁣

(…)”⁣

Importante anotar que até a edição da Lei 12.344/2010 a Lei aplicava o regime da separação legal aos maiores de 60 (SESSENTA) anos. Resta muito evidente que tal regra, “protetiva”, se mostra um tanto odiosa na medida em que passa a considerar como incapaz de gerir sua vida os que têm 70 (setenta) anos de idade – e isso já foi pior, como vimos, já que antes era aplicada a sanção aos maiores de 60 anos. Pior ainda é a aplicação de tal regra restritiva de direitos POR ANALOGIA aos casos de UNIÃO ESTÁVEL (e o STJ já se pronunciou sobre isso diversas vezes). A doutrina de MARIA BERENICE DIAS (Manual de Direito das Famílias. 2021) também repudia a sanção legal:⁣

“Das várias previsões que visam negar efeitos de ordem patrimonial ao casamento, a mais DESARRAZOADA é a imposta aos nubentes MAIORES DE 70 ANOS, em flagrante AFRONTA ao Estatuto do Idoso. Restringe sua autodeterminação. Por igual se põe em rota de colisão com o movimento de intervenção mínima do Estado, afrontando a AUTONOMIA PRIVADA (…). Trata-se de PRESUNÇÃO juris et de jure de INCAPACIDADE MENTAL para um só fim: casar. De forma aleatória e sem buscar algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a LIBERDADE de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal”.⁣

É importante destacar, como inclusive lembra a citada jurista, que o Enunciado 261 do CJF (editado em 2004, ou seja, antes da Lei 12.344/2010) permite o afastamento da regra do art.1.6411 quando comprovada a união estável prévia ao Casamento iniciada antes da idade taxada pela Lei:⁣

“A obrigatoriedade do regime da separação de bens NÃO SE APLICA a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.⁣

Desse modo, invocando a citada regra pode ser possível afastar a sanção do art. 1.641 para o Casamento dos maiores de 70 anos. A bem da verdade, se efetivamente desejarem os nubentes podem até mesmo afastar a possibilidade de comunicabilidade dos aquestos, egressa da Súmula 377 do STF, conferindo efetivamente maior “proteção” patrimonial, como inclusive assentou recente decisão da Corte Superior:⁣

“STJ. REsp 1922347/PR. J. em: 07/12/2021. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. COMPANHEIRO MAIOR DE 70 ANOS NA OCASIÃO EM QUE FIRMOU ESCRITURA PÚBLICA. PACTO ANTENUPCIAL AFASTANDO A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 377 DO STF, IMPEDINDO A COMUNHÃO DOS AQUESTOS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA CONVIVÊNCIA. POSSIBILIDADE. MEAÇÃO DE BENS DA COMPANHEIRA. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO DE BENS. COMPANHEIRA NA CONDIÇÃO DE HERDEIRA. IMPOSSIBILIDADE. (…) 6. No CASAMENTO ou na UNIÃO ESTÁVEL regidos pelo regime da separação obrigatória de bens, é possível que os nubentes/companheiros, em exercício da autonomia privada, estipulando o que melhor lhes aprouver em relação aos bens futuros, pactuem cláusula mais protetiva ao regime legal, com o afastamento da Súmula n. 377 do STF, impedindo a comunhão dos aquestos. 7. A ‘mens legis’ do art. 1.641, II, do Código Civil é justamente conferir PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO do idoso que está casando-se e aos interesses de sua prole, impedindo a comunicação dos aquestos. Por uma interpretação teleológica da norma, é possível que o pacto antenupcial venha a estabelecer CLÁUSULA AINDA MAIS PROTETIVA aos bens do nubente septuagenário, preservando o espírito do Código Civil de impedir a comunhão dos bens do ancião. O que não se mostra possível é a vulneração dos ditames do regime restritivo e protetivo, seja afastando a incidência do regime da separação obrigatória, seja adotando pacto que o torne regime mais ampliativo e comunitário em relação aos bens (…)”.⁣

Original de Julio Martins

O post Temos anos de relação e agora vamos casar, não podemos escolher o regime de bens? apareceu primeiro em Jornal Contábil – Contabilidade, MEI , crédito, INSS, Receita Federal.

Fonte: Jornal Contábil
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