Parte 1

1. Aumento do Limite de Faturamento das Empresas de Pequeno Porte

A Lei Complementar (LC) nº 155/2016, que alterou a LC nº 123/2006, trouxe novidades para o regime unificado e simplificado de arrecadação de tributos e contribuições denominado Simples Nacional.

Dentre alterações nos anexos, forma de cálculo das alíquotas e inclusão de novas atividades como passíveis de enquadramento no regime do Simples Nacional, a alteração que mais chama atenção dos empresários nesse momento é o aumento do limite de faturamento para que uma empresa possa se enquadrar no conceito de Empresa de Pequeno Porte (EPP) e então figurar no Simples Nacional a partir de 2018.

Esse limite, previsto no art. 3º, da LC 123/2006, sobretudo conceitua a própria noção de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte[1], sendo a ME até então uma empresa com faturamento bruto anual limitado a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e a EPP uma empresa cujo faturamento fosse superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), mas igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

De acordo com o art. 1º, da LC nº 155/2016, que trouxe nova redação ao inciso II do artigo supracitado, o limite de faturamento para que determinada empresa se enquadre como EPP aumentou consideravelmente, passando para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Com essa alteração, mudaram também os limites proporcionais de receita bruta para definição de ME e EPP em início de atividade a partir de 2018, que passaram a ser de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, considerando as frações de meses como um mês inteiro.

Sabe-se que a superação de tais limites acarreta a exclusão da empresa do Simples Nacional, cujo prazo de saída depende dos percentuais de superação (se igual ou inferior a 20%, a empresa será excluída em janeiro do ano subsequente, se superior a 20%, será excluída no mês subsequente). No entanto, essa possibilidade de exclusão sofreu uma flexibilização trazida pela regra de transição da LC nº 155/2016, visto que as empresas que superaram o limite de faturamento no ano de 2017, mas não ultrapassaram 20% desse limite, não serão excluídas do Simples Nacional agora em janeiro de 2018.

Mas, cuidado! As empresas que superaram o limite acima de 20% somente permanecerão no Simples Nacional em 2018 caso essa superação tenha se dado no mês de dezembro de 2017 e desde que não tenha ultrapassado ao novo limite de R$ 4.800.000,00, fixado pelo regramento atual.

2. Alíquota Efetiva – Cálculo a partir dos Novos Anexos

Outra alteração importante consiste na criação de uma “alíquota efetiva”, que leva em consideração uma parcela a deduzir previamente estipulada pela lei em cada uma das faixas de faturamento previstas nos anexos.

Na regulamentação anterior previa-se a existência de cerca de 20 faixas de faturamento em cada anexo, estes separados pelos ramos de atividades passíveis de enquadramento pelo Simples Nacional[2]. Agora, porém, a LC nº 155/2016 padronizou as faixas de faturamento em apenas 6 por anexo e previu uma parcela a deduzir no calculo da alíquota a ser aplicada pelo contribuinte.

Para o correto cálculo da alíquota mensal de tributação pelo Simples Nacional, será necessária a aplicação de uma fórmula que considera a Receita Bruta dos últimos 12 meses (RBT12), multiplicada pela Alíquota Nominal (AN), subtraindo-se a Parcela a Deduzir (PD) prevista em lei. O resultado dessa equação ainda divide-se novamente pela Receita Bruta dos últimos doze meses para que se chegue ao percentual da “Alíquota Efetiva” do Simples Nacional. Assim, temos a seguinte fórmula:

Rbt12 x An – Pd = Alíquota Efetiva

Rbt12

Ou seja, em termos práticos, o que mudou é que ao invés de termos uma alíquota pré-definida para cada faixa de faturamento prevista nos anexos, como se via até 2017, em 2018 teremos alíquotas mensais oscilantes, cujo valor dependerá do resultado mensal da equação acima.

Por exemplo, se uma empresa prestadora de serviços (Anexo IV), tiver uma receita bruta de um milhão de reais nos últimos doze meses (faixa 4), terá como parcela a deduzir o valor de R$ 39.780,00 (trinta e nove mil, setecentos e oitenta reais) e deverá considerar a alíquota nominal de 14%, fazendo então o seguinte cálculo:

R$ 1.000.000,00 x 14% – R$ 39.780,00 = 10,02%

R$ 1.000.000,00

No exemplo acima a empresa será tributada a partir da alíquota efetiva de 10,02%. Já o valor devido mensalmente, a ser recolhido pela ME ou EPP, será resultado da aplicação da alíquota efetiva sobre a receita bruta mensal auferida (regime de competência) ou recebida (regime de caixa), conforme opção feita pelo contribuinte. Isso sem contar as hipóteses de isenção, principalmente na esfera federal, que torna necessário o conhecimento da repartição dessas receitas no repasse para cada ente instituidor do tributo.

Para apurar as competências a partir de janeiro/2018, deve-se utilizar o sistema eletrônico PGDAS-D 2018, disponível para download no site da RFB, mediante a realização do cálculo simplificado do valor mensal do Simples Nacional.

Logo, a resposta à pergunta “qual é a alíquota do Simples Nacional?” agora, mais do que nunca, é: depende. Depende da atividade desenvolvida pela empresa, da Receita Bruta dos últimos 12 meses, da parcela a deduzir e da alíquota nominal prevista nos novos anexos trazidos pela LC nº 155/2016.

Saber se é vantagem ou desvantagem ingressar ou mesmo permanecer no Simples Nacional a partir de 2018 certamente exige um estudo do impacto tributário de tal mudança, estimando as receitas e despesas da empresa, bem como a base de cálculo das alíquotas incidentes em cada regime de tributação (Simples Nacional, Lucro Presumido, Lucro Real e Lucro Arbitrado).

Para tanto, é preciso buscar profissionais qualificados à realização de um Planejamento Tributário que realmente investiguem as melhores opções para assegurar uma elisão fiscal adequada aos interesses da empresa.

3. Exclusão do Anexo VI, Reenquadramento de Atividades para os Anexos III e V e Inclusão das Atividades de Micro Cervejarias, Vinícolas, Produtores de Licores e Destilarias

Outra importante alteração se deu na exclusão do antigo anexo VI (Serviços), cujas atividades foram reenquadradas nos novos anexos III e V, podendo algumas delas oscilar mensalmente entre um anexo e outro, gerando assim o aumento ou diminuição da alíquota de mês em mês. Tal oscilação está prevista para as ME e EPP que obtiverem receitas decorrentes da prestação de serviços previstos no inciso Vdo § 1º do art. 25-A da Resolução CGSN nº 94, de 2011 (serviços sujeitos ao fator r), que devem calcular a razão (r) entre a folha de salários, incluídos encargos, nos 12 meses anteriores ao período de apuração (FS12) e a receita bruta acumulada nos 12 meses anteriores ao período de apuração (RBT12), para definir em que Anexo elas serão tributadas: i) quando o fator r for igual ou superior a 0,28, serão tributadas pelo Anexo III; ii) quando o fator r for inferior a 0,28, serão tributadas pelo Anexo V.

Ainda quanto a essa alteração dos anexos, houve a inclusão das atividades de micro e pequenas cervejarias, micro e pequenas vinícolas, produtores de licores e micro e pequenas destilarias, no Anexo II, as quais não eram contempladas pelo Simples Nacional até 2017. Muitas empresas do sul do Brasil, especialmente em Santa Catarina onde há maior concentração dessas atividades, poderão se beneficiar desta novidade.

Significa dizer que as pequenas cervejarias que se constituem como ME e EPP devem migrar automaticamente para o Simples Nacional e que terão vantagem ao mudar de regime? Automaticamente não. Novamente, o que se deve fazer é um estudo do impacto tributário de tal mudança na rotina da empresa, contudo, são quase certas as chances de se auferir vantagem, pois a tributação do Simples, nesse caso, é menor.

Mesmo porque o fato de a ME ou EPP não integrar o Simples Nacional não a impede de se valer dos benefícios legais não tributários previstos pela LC nº 123/2006 (relativos às licitações públicas, às relações de trabalho, ao estímulo ao crédito etc.).

Vale ressaltar, por fim, que tais empresas obrigatoriamente deverão ser registradas no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, obedecendo às normas da ANVISA para que possam figurar no Simples Nacional.

4. Mudança de Cenário para a Atividade de Fisioterapia

Outra alteração que pode impactar demais o mercado é a possibilidade de oscilação da atividade de Fisioterapia do Anexo III para o Anexo V, que pode significar a necessidade de se estudar uma mudança de regime para as empresas que exerçam essa atividade, uma vez que se a razão entre a folha de pagamento e a receita bruta acumulada dos últimos 12 meses dessas empresas forem menores que 28%, as alíquotas poderão passar:

a) de 12,42% para 18,79%, considerando uma receita de até um milhão de reais;

b) de 15,06% para 19,90%, considerando uma receita de até dois milhões de reais;

c) de 16,98% para 20,93%, considerando uma receita de até três milhões de reais.

Logo, o que se verifica é uma média de três pontos percentuais de aumento na tributação, algo significativo e que pode implicar uma inviabilização dos lucros esperados. Com isso, o Fisco visa forçar o aumento da folha de pagamento das empresas de Fisioterapia mediante a geração de novos empregos.

5. Desnecessidade do Complexo Cálculo para Definição do Percentual de Repartição dos Tributos do Anexo V

Empresas de contabilidade terão agora menos dificuldade na hora de definir os percentuais de repartição dos tributos incidentes sobre as atividades do Anexo V.

Até 2017 o Anexo V da LC nº 123/2006 previa a necessidade de cálculo para se definir a partilha das receitas relativas ao IRPJ, PIS/Pasep, CSLL, Cofins e CPP arrecadadas na forma do anexo, realizada com base nos parâmetros definidos na Tabela V – B. Isso para cada faixa de faturamento anual.

Contudo, a partir de 2018 o novo Anexo V segue o mesmo padrão dos demais anexos, dispondo previamente dos percentuais de repartição das receitas para cada uma das 6 faixas de faturamento, o que representa uma facilitação da sua identificação.

6. Fim da Majoração de Alíquota para Empresa de Pequeno Porte em Início de Atividade que Ultrapassa o Limite Proporcional de Receita Bruta em Montante Inferior a 20%

No regramento anterior, as EPPs em início de atividade que ultrapassassem o limite proporcional de receita bruta em montante inferior a 20%, apesar de não sofrerem os efeitos de retroação da exclusão à data de início de suas atividades (art. 3º, §§ 10 e 12), estariam sujeitas a uma majoração de 20% das alíquotas máximas previstas nos anexos até a chegada do ano calendário subsequente, quando então sofreriam a exclusão do Simples Nacional, conforme previsto no art. 18, § 16.

Agora, a LC nº 155/2016 excluiu da redação do referido parágrafo 16 do art. 18 o acréscimo de 20%, tornando mais branda a punição às EPPs em início de atividade que superarem o limite proporcional de receita bruta em montante inferior a 20%.

Parte 2 – ICMS E ISS

1. Alteração do Sublimite de Receitas para fins de Recolhimento de ICMS e ISS

Continuando nossa série de comentários sobre as alterações no Simples Nacional a partir de 2018, trazidas pela LC nº 155/2016, falaremos nesse artigo sobre as modificações no sublimite de receita para fins de recolhimento do ICMS e ISS dentro do regime simplificado, bem como seus reflexos no diaadia das empresas.

A LC nº 123/2006 e a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) nº 94/2011, em seus artigos 19 e 9º, respectivamente, previam a existência de um sublimite de receita para fins de recolhimento do ICMS e do ISS, correspondente a limite inferior ao previsto para enquadramento no Simples Nacional. Esse sublimite era facultativo aos Estados e Municípios com participação anual no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro menor que 5% até 2017.

Como visto no artigo anterior (https://goo.gl/xZ3Ehz), o limite para enquadramento no Simples Nacional até 2017 era de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e com isso os Estados e Municípios que se enquadrassem na regra acima poderiam adotar sublimites entre R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) ou R$ 2.520.000,00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil reais) em relação ao ICMS e ISS, conforme previa o art. 19, incisos I a III, da LC nº 123/2006 (com redação dada pela LC nº 147/2014) e art. 9º, incisos I e II, da Resolução 94, CGSN nº 94/2011 (com redação dada pela Resolução CGSN nº 117/2014).

Ocorre que, a partir da LC nº 155/2016, a adoção do sublimite previsto em lei passará a ser obrigatório para todos os Estados e Municípios que não adotaram facultativamente o sublimite de R$ 1.800.000,00 e para aqueles cuja participação no PIB brasileiro seja superior a 1%, devendo tais entes federativos observar compulsoriamente o sublimite de receita no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), como dispõe o novo § 4º, do art. 19, da LC nº 123/2006 e seu correspondente na Resolução 94 do CGSN[1], senão vejamos:

Art. 19. Sem prejuízo da possibilidade de adoção de todas as faixas de receita previstas nos Anexos I a V desta Lei Complementar, os Estados cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja de até 1% (um por cento) poderão optar pela aplicação de sublimitepara efeito de recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional nos respectivos territórios, para empresas com receita bruta anual de até R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais).§ 4º Para os Estados que não tenham adotado sublimite na forma do caput e para aqueles cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja superior a 1% (um por cento), para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS, observar-se-á obrigatoriamente o sublimite no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

(grifos nossos)

Significa dizer que, muito embora o limite para enquadramento no Simples Nacional tenha passado a ser de R$ 4.800.000,00, o sublimite dos Estados e Municípios para fins de recolhimento de ICMS fixar-se-á facultativamente em R$ 1.800.000,00 e obrigatoriamente em R$ 3.600.000,00, a partir de 2018. Isso também se aplica ao ISS, de acordo com o disposto no art. 20 da mesma lei[2].

Modificar o sublimite máximo de receita de R$ 2.520.000,00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil reais) para R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) já afeta sobremaneira a arrecadação dos Estados, porque dentro do Simples Nacional a alíquota máxima do ICMS é de 3,97% e fora pode chegar até 25%, a depender do produto comercializado.

Isso explica o porquê de a nova lei não ter equiparado os sublimites de receita ao novo limite de faturamento para fins de enquadramento no Simples Nacional (que passou a ser de R$ 4.800.000,00), visto que isso afetaria ainda mais diretamente os próprios cofres dos Estados, que sofreriam drástica diminuição na arrecadação do ICMS caso o sublimite para fins de recolhimento do imposto fosse aumentado na mesma proporção do limite de enquadramento.

Quanto ao ISS, porém, as empresas já podem pagar a alíquota máxima de 5% mesmo dentro do Simples Nacional, de modo que a alteração não traduz grande impacto aos Municípios.

Outro detalhe importante é que as receitas brutas de mercado interno e de mercado externo devem ser consideradas separadamente. Desse modo, ao sublimite de mercado interno de R$ 3.600.000,00 soma-se outro, no mesmo valor, de exportações de mercadorias e serviços.

Contudo, não é demais relembrar que o sublimite de receita bruta aplica-se somente ao recolhimento do ICMS e do ISS, não interferindo no recolhimento dos demais tributos, que continuam limitados ao teto de R$ 4.800.000,00 (novo limite a partir de janeiro/2018).

A mera existência dessa obrigatoriedade de sublimite para fins de apuração do ICMS e do ISS no Simples Nacional traz consigo um fator de complicação para as empresas de consultoria e de contabilidade tributárias, visto que cria a possibilidade de existência de empresas enquadradas no Simples Nacional que tenham de fazer o recolhimento do ICMS e do ISS como uma empresa normal, isto é, como optantes do Lucro Presumido ou Real.

No caso de empresas em início de atividade, o sublimite será proporcional, ou seja, apurar-se-á pelo número de meses compreendidos entre o início de atividade e o final do respectivo ano-calendário multiplicado por R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) ou R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), consideradas as frações de meses como um mês inteiro, de acordo com o previsto no recém-incluído § 1º-A, do art. 12, da Resolução CGSN nº 94/2011[3].

Por fim, vale ressaltar que os Estados e o Distrito Federal devem se manifestar anualmente, até o último dia útil de outubro (art. 11, da Resolução CGSN nº 94/2011), quanto à adoção de sublimites, com efeitos para o ano-calendário seguinte e os sublimites adotados pelos Estados são obrigatoriamente válidos para os Municípios neles localizados. Para 2018, seguindo as regras descritas acima, adotarão o sublimite facultativo de R$ 1.800.000,00 os Estados do Acre, Roraima e Amapá, sendo que os demais estados terão sublimite de R$ 3.600.000,00, obrigatoriamente.

2. Efeitos da Superação do Novo Sublimite de Receitas

As empresas que ultrapassarem o sublimite de receita previsto para fins de recolhimento do ICMS e ISS pelo Simples Nacional ficarão impedidas de recolher esses tributos na forma do dito regime simplificado a partir do mês subsequente ao que tiver ocorrido o excesso, salvo se o excesso verificado não superar a 20% do sublimite (podendo chegar ao patamar de até R$ 4.320.000,00), conforme §§ 1º e 1º-A, do art. 20, da LC nº 123/2006. Nessa hipótese excepcional os efeitos do impedimento somente ocorrerão no ano-calendário subsequente (como acontece na situação de exclusão do Simples Nacional) e durante o ano-calendário de ocorrência da superação a empresa poderá continuar recolhendo normalmente pelo Documento de Arrecadação do Simples (DAS).

É de se atentar que o parâmetro para ultrapassagem do limite ou do sublimite não é a receita bruta acumulada dos últimos 12 meses anteriores ao Período de Apuração de cálculo (RBT12), mas a receita bruta acumulada no ano calendário anterior (RBAA) ou a receita bruta acumulada no ano corrente (RBA), incluindo a do mês.

Mas atenção! Empresas que iniciarem suas atividades em 2018 e fizerem opção pelo Simples Nacional devem estar ainda mais atentas a este sublimite, posto que o excesso de faturamento em patamar superior a 20% do sublimite previsto em lei corresponderá não apenas ao impedimento de se recolher o ICMS e o ISS dentro do Simples, mas também incidirão efeitos retroativos ao início da atividade (art. 12, §§ 2º e 3º, da Resolução CGSN nº 94/2011), obrigando tais empresas a recalcular e recolher esses impostos pelo Lucro Presumido ou Real desde a data de início das atividades.

Por certo, o Fisco Estadual e o Municipal dispõem de mecanismos para se recuperar ou compensar os valores de ICMS e ISS pagos pelo Simples até a data da superação do sublimite em caso de efeitos retroativos, contudo, caso se encontre dificuldades exageradas para a recuperação desse crédito tributário, seja por ineficiência do processo administrativo local, dos sistemas eletrônicos disponibilizados para esse fim ou mesmo por interpretação equivocada da lei, caberá ao contribuinte fazer valer os seus direitos através dos meios judiciais cabíveis.

Todavia, no âmbito federal, consta na página do Simples Nacional importante informação quanto ao funcionamento do sistema eletrônico do PGDAS-D 2018 nessas hipóteses[4], esclarecendo que:

“Quando o sublimite é ultrapassado, o contribuinte não deve fazer nada em relação ao preenchimento do PGDAS-D,o próprio aplicativo identifica que o sublimite foi ultrapassado e apresenta uma mensagem esclarecendo que o ICMS e o ISS deixarão de ser recolhidos no Simples Nacional, e a partir de qual mês. Os tributos ICMS e ISS, que serão pagos “por fora”, deverão ser calculados de acordo com as regras estabelecidas pelos estados e pelos municípios envolvidos, e recolhidos em guias próprias de cada um deles. Os demais tributos (federais) serão calculados pelo PGDAS-D e recolhidos em DAS.”

(grifos nossos)

De outra sorte, em relação ao ISS, pode ser vantagem em alguns casos o recolhimento fora do Simples Nacional, porque nesse regime a partir da 5ª faixa de faturamento (de R$ 1.800.000,00 a R$ 3.600.000,00), a alíquota aplicada passa a ser a máxima de 5%, ao passo que “fora” do Simples algumas empresas poderiam pagar alíquotas que variam entre 2% e 5%, conforme os serviços elencados na lei municipal correspondentes ao âmbito de atuação dessas empresas.

Cabe destacar que até 2017 não existia essa possibilidade de recolher ICMS e ISS separado do Simples Nacional e os demais impostos federais como IRPJ, PIS/Pasep, CSLL, Cofins e CPP dentro Simples Nacional.

Desse modo, há que se levar em consideração tais impactos na hora de se fazer o Planejamento Tributário e optar pelo Simples Nacional em 2018, visto que o empresário precisa compreender o risco econômico de poder ter que recolher o ICMS e o ISS fora do Simples Nacional, caso seu faturamento supere o sublimite compulsório e sua respectiva margem de 20% fixados a partir da LC nº 155/2016.

3. Obrigações Acessórias (SPED Fiscal) e Diferencial de Alíquotas do ICMS Interestadual

A Receita Federal do Brasil (RFB) e os entes federativos, como regra geral, não podem instituir obrigações tributárias acessórias ou estabelecer exigências adicionais e unilaterais além daquelas previstas na Resolução CGSN nº 94/2011, nos termos do art. 61-A. Entretanto, as empresas que superarem o sublimite em valor superior a 20% terão as mesmas obrigações acessórias de apuração de SPED Fiscal e demais exigências de prestação de dados por meio de escrituração fiscal digital em qualquer modalidade relativa ao ICMS e ao ISS, conforme § 5º, inciso II, alínea a e § 4º, do art. 61-B, da referida resolução, alterada pela Resolução CGSN nº 135/2017.

Ou seja, apesar de o cadastro da Receita Federal reconhecer a empresa como optante pelo Simples Nacional, no Estado, no Distrito Federal e no Município ela será enquadrada como sendo do Lucro Presumido ou Real para fins de recolhimento do ICMS e do ISS.

O Estado deve regulamentar a forma pela qual o contribuinte deve informar a superação do novo sublimite trazido pela LC nº 155/2016, possibilitando o acesso da empresa ao sistema de transmissão das obrigações acessórias.

É possível pensar também que empresas que ultrapassem o sublimite previsto em lei passarão a pagar o diferencial de alíquota nas relações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS (EC 87/2015), porque atualmente as empresas do Simples Nacional estão dispensadas de pagar o diferencial quando vendem para fora do Estado para não contribuinte, conforme liminar do Supremo Tribunal Federal de 18 de fevereiro de 2016, nos autos da ADI/5464, proferida monocraticamente pelo Ministro Dias Toffoli.

Essa dispensa vale para o Simples Nacional em razão de a Corte Constitucional entender que a LC nº 123/2006 “… trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. …” e que “… a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 …”, de modo que não seria justo pagar o diferencial de alíquota separadamente considerando esse fato.

Todavia, com a ultrapassagem do sublimite nos termos descritos acima, a empresa passará a ter tratamento normal pela legislação do ICMS e passará a responder também pelo diferencial de alíquotas partilhado, a partir do momento em que estiver impedida de recolher esse tributo pelo Simples Nacional, o que nos permite prever que as Procuradorias Estaduais e Municipais defenderão esse ponto de vista.

Por outro lado, a partir do momento em que a empresa estiver impedida de recolher ICMS pelo Simples Nacional, entendemos que a ela não se aplicará a vedação prevista no art. 24 da LC nº 123/2006 que proíbe a aplicação de benefícios fiscais aos optantes do Simples Nacional[5].

Conclusão

Diante de tais mudanças os profissionais de Contabilidade e do Direito devem estar atentos aos possíveis problemas enfrentados por seus clientes, amparando-os sempre quanto às dúvidas geradas a partir dos novos valores de sublimite e suas implicações.

Ademais, deve-se conhecer os impactos dessas mudanças também em relação aos cálculos das alíquotas para fins de concessão de crédito de ICMS e retenção de ISS na fonte, tema este que trabalharemos no próximo artigo com maiores detalhes.

Parte 3 – Crédito de ICMS e Retenção de ISS

1. Alíquotas para Concessão de Crédito de ICMS

Chegando já às últimas alterações do Simples Nacional 2018, neste artigo trabalharemos outra mudança importante no que diz respeito à forma de se encontrar a alíquota para fins de concessão de crédito de ICMS e para fins de retenção de ISS.

Sabe-se que as empresas que estão fora do Simples Nacional podem se valer de créditos (art. 20, da LC nº 87/1996): i) de ICMS sobre o estoque (exceto mercadorias sujeitas à substituição tributária); ii) do saldo de créditos acumulados reservados não transferidos até o momento de sua opção pelo Simples Nacional; e iii) das parcelas remanescentes do crédito do ativo imobilizado.

Assim, às empresas que superarem o sublimite de receita para fins de recolhimento do ICMS, mesmo sendo integrantes do Simples Nacional, passarão a poder se creditar sobre o estoque das mercadorias tributadas e parcelas remanescentes do ativo imobilizado.

2. Cálculo para Apurar a Alíquota de Crédito do ICMS

Especificamente quanto à concessão de crédito do ICMS, as empresas do Simples Nacional, quando vendem para empresas do Lucro Presumido ou Real, podem conceder crédito do ICMS desde que: i) a empresa compradora destine a mercadoria à comercialização ou industrialização; e ii) seja respeitado o percentual que a empresa do Simples paga, conforme apuração do mês anterior.

Nesse sentido é que se tem a alteração quanto à forma de se encontrar esse percentual pago pela empresa optante do Simples Nacional, porque até 2017 se tinha um percentual de ICMS prefixado nos anexos da LC nº 123/2006 (conforme comentado no artigo anterior) que variavam de 1,25% a 3,95%. Significa dizer que existia uma alíquota direta por faixa de faturamento, mas agora não. A partir deste ano de 2018 deve-se aplicar uma fórmula nas 6 faixas existentes em cada Anexo para se achar o percentual da alíquota de ICMS e assim conceder o crédito ao cliente.

É extremamente importante saber disso porque quando a empresa vai emitir a nota fiscal deve saber exatamente qual o percentual que se pode destacar de crédito ao comprador, bem como os contadores, advogados e consultores devem saber instruir seus clientes sobre qual o percentual será destacado nas notas.

A alíquota aplicável ao cálculo do crédito corresponderá ao percentual efetivo calculado com base na faixa de receita bruta no mercado interno a que a empresa estiver sujeita no mês anterior ao da operação, a partir das alíquotas nominais constantes dos Anexos I ou II e o percentual de repartição dos tributos, da seguinte forma:

{[(RBT12 x alíquota nominal) – parcela a deduzir] / RBT12} x percentual de Distribuição do ICMS

Desse modo, qualquer alteração que se tenha na receita bruta acumulada no momento da operação vai alterar a alíquota de ICMS e, portanto, o crédito a ser destacado na nota fiscal, por menor que seja a oscilação no faturamento da empresa, o que só ocorreria até 2017 caso houvesse mudança da faixa de alteração. Portanto, todo mês os escritórios de contabilidade, advocacia e as consultorias deverão informar aos seus clientes o percentual a ser destacado no seu documento fiscal (com exceção da primeira faixa que será sempre de 1,36%).

Empresas nos dois primeiros meses de início de atividade terão que conceder no máximo a alíquota de 1,36% para revenda de mercadorias e 1,44% para venda de produtos industrializados pelo contribuinte, o que demonstra que não importa em qual faixa de faturamento a empresa se encontra, nos dois primeiros meses só poderá conceder de crédito a menor alíquota, ainda que tenha pagado mais de imposto, de acordo com o previsto no art. 58 da Resolução CGSN nº 94/2011 e art. 23, § 3º da LC nº 123/2006. Essa é uma das injustiças da legislação, contra a qual dificilmente se conseguirá êxito na discussão.

3. Informações da Nota Fiscal Relativas ao ICMS

As notas fiscais deverão conter obrigatoriamente a seguinte informação: “permite o aproveitamento do crédito de ICMS no valor de R$ … correspondente à alíquota de …%, nos termos do Art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006”. Caso o fornecedor não indique tal informação na nota não há como se incluir posteriormente por meio do procedimento de correção, sendo necessário a emissão de nota complementar para que se possa aproveitar o crédito.

Logo, como essas informações são obrigatórias, o sistema emissor deve conter campo próprio para preenchimento, porque mesmo que se coloque nos dados adicionais da nota deve constar nos campos próprios da NF-e, sob pena de o contribuinte ser notificado sobre a emissão de nota fiscal com omissão.

4. Retenção do ISS na Fonte

Qualquer serviço prestado por qualquer empresa optante do Simples Nacional pode sofrer retenção do ISS. O que vem regrado pela legislação do referido regime simplificado é que para se fazer a retenção de ISS em face dos optantes deve-se respeitar: i) o local para onde o imposto é devido; e ii) a alíquota do Simples Nacional.

Muitos Municípios deixam de observar a legislação federal no tocante a este assunto. A LC nº 123/2006 e a Resolução CGSN nº 94/2011 estabelecem que o ISS somente poderá ser retido se considerada a alíquota do ISS informada no documento fiscal, porém, muitas prefeituras exigem que a retenção seja feita com base na alíquota do respectivo Município, desrespeitando assim o previsto na legislação federal. Apenas alguns sistemas de alguns Municípios dispõem de mecanismos para retificar a alíquota a ser retida, de modo que muitas empresas são forçadas a pagar mais do que o devido.

Especificamente quanto ao Município de São Paulo, a informação passada pela Prefeitura é de que:

Retenção do ISS referente aos serviços prestados pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional:

* Os serviços prestados pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, se sujeitam à retenção do ISS, a que se refere o artigo 9º da Lei nº 13.701/2003, com a aplicação das alíquotas previstas nos Anexos III, IV, V ou VI da Lei Complementar nº 123/2006, com as alterações da Lei Complementar nº 128/2008.

* Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar, no documento fiscal, a alíquota aplicável na retenção na fonte, será aplicada a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI da Lei Complementar nº 123/2006, com as alterações da Lei Complementar nº 128/2008.

Por mais que o sistema do Município modifique a alíquota do Simples para a da legislação municipal ou mesmo que haja informação do Plantão Fiscal dizendo que deve-se reter com base na alíquota do Município, o correto é se fazer a retenção com base na alíquota do Simples Nacional, pois caso futuramente a empresa passe por uma fiscalização o fiscal, os julgadores decidirão com base na legislação federal e não na informação da prefeitura ou do sistema. Isso é importante, pois como ressaltado no artigo que publicamos anteriormente (para ler clique aqui https://goo.gl/UHpoHL) em muitos casos a alíquota do Simples é maior que a do Município, de maneira que ao seguir orientação equivocada do Plantão Fiscal o risco é ser gerada uma notificação para a empresa e a palavra dos servidores não vai eximir o contribuinte da autuação com base na lei.

Do mesmo modo que ocorre com o ICMS, para encontrar a alíquota aplicável na retenção de ISS na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual efetivo do imposto decorrente da aplicação das tabelas dos Anexos III, IV ou V para a faixa de receita bruta a que a empresa estiver sujeita no mês anterior ao da prestação do serviço, a partir das alíquotas nominais constantes dos referidos anexos e o percentual de repartição dos tributos, calculando-se da seguinte forma:

{[(RBT12 x alíquota nominal) – parcela a deduzir] / RBT12} x percentual de Distribuição do ISS

Até 2017 cada faixa de faturamento apresentada nos anexos previam o percentual relativo ao ISS, mas agora deve-se fazer o cálculo acima para se chegar à alíquota correta para fins de retenção do imposto na fonte.

No mês de início das atividades, o serviço prestado sujeito à retenção, como não é possível aferir a receita bruta acumulada, deverá ser aplicado pelo tomador a alíquota de 2%.

Caso a empresa não informe no documento fiscal a alíquota do ISS, será aplicado a alíquota máxima de 5%. No entanto, se o prestador do serviço informar a alíquota a menor, a este caberá o recolhimento da diferença através de guia própria do Município.

Conclusão

Sabendo das oportunidades de crédito e as situações de retenção tributária, se faz necessário orientar os clientes acerca da forma a ser seguida no momento de tais operações de venda de produtos ou prestação de serviços, notadamente no que se refere ao cálculo do crédito ou da retenção e também quanto ao destaque na nota fiscal.

Isso requer preparo e atenção dos contadores, advogados e consultores para alertar mensalmente a emissão dos documentos fiscais de seus clientes, de modo a gerar valor para o empresário optante do Simples Nacional.

Conteúdo original por Paulo Henrique Ferreira Felintro

Fonte: jc