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Limites ao redirecionamento fiscal.

1. Introdução e Conceito.

A execução fiscal regula-se pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelas disposições do Código de Processo Civil. Se presta, fundamentalmente, à execução de dívida ativa da Fazenda Pública de todos os entes federados.

A conceituação de dívida ativa tributária é aquela definida no art. 39, § 2º, da Lei 4.320/03, segundo o qual a Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas.

O mesmo dispositivo também define a Dívida Ativa não tributária, como sendo os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Com efeito, a Fazenda Pública se vale do executivo fiscal para de maneira lídima compelir o contribuinte a efetuar o pagamento de seus débitos, seja de natureza tributária ou não tributária.

Para o ajuizamento de execução fiscal, é indispensável a existência de certidão de dívida ativa. Dessa forma, sentenças condenatórias e honorários de advogados, por exemplo, não são executáveis por meio da execução fiscal, mas por intermédio do cumprimento de sentença.[1]

A necessidade da utilização de um processo judicial para execução de dívidas tributárias e não tributárias deriva da previsão constitucional segundo a qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).

Dessa forma, o processo judicial garante a observância dos princípios constitucionais e, com isso, protege o contribuinte dos excessos oriundos do poder estatal. Neste sentido, bem concluiu CHAVES[2].

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2. Procedimento para cobrança de dívida ativa.

O valor devido à Fazenda Pública, seja de natureza tributária ou não tributária, deverá ser inscrito na dívida ativa. Esta inscrição se realiza por meio de um procedimento administrativo voltado à apuração da liquidez e certeza do crédito. Neste procedimento, o devedor será notificado para pagar o valor devido ou apresentar impugnação administrativa, por intermédio de suas razões defensivas. Não havendo o pagamento, e sendo rejeitada a matéria defensiva, sobrevirá o ato administrativo de inscrição do valor na dívida ativa. [3]

Uma vez realizada a inscrição do valor na dívida ativa, será emitida uma certidão atestando a certeza e liquidez do débito. Trata-se da certidão denominada de certidão de dívida ativa, ou CDA, a qual constitui título executivo apto a legitimar a propositura da execução fiscal.[4]

A certidão de dívida ativa é um título formal, que denota a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário ou não tributário. Dessa forma, a menção genérica à origem do débito, sem referência específica ao fato constitutivo da obrigação, não atende à exigência legal, nulificando a própria certidão de dívida ativa.[5]

Sob outra perspectiva, é imperioso notar que o procedimento administrativo fiscal deve observar as garantias do contraditório e ampla defesa, razão pela qual se conclui que nulifica-se o procedimento que desrespeita tais garantias.

Confira-se o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – NULIDADE DA CDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A ausência de notificação pessoal do sujeito passivo para se defender em processo administrativo, antes de sua inscrição em Dívida Ativa, fere o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.(grifos meus) CRFB, artigo 5o, LIV e LV. (Ap 52315/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/06/2017, Publicado no DJE 27/06/2017) (TJ-MT – APL: 00016901320078110010 52315/2017, Relator: DES. MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/06/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/06/2017).

3. A suspensão da prescrição decorrente da inscrição na dívida ativa de débitos não tributários.

Importa destacar que a inscrição em dívida ativa traduz a suspensão das prescrição de débitos não tributários por 180 (cento e oitenta) dias, ou até a distribuição da execução fiscal. Trata-se da previsão contida no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80.

No que toca a débitos tributários, a prescrição é tratada pelo CTN, que entabula, como regra, a constituição definitiva do crédito tributário como inicial da contagem do prazo de prescrição (art. 174 do CTN).

4. Responsabilidade do sócio-gerente ou diretor.

O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento segundo o qual a responsabilidade pessoal do sócio-gerente condiciona-se a comprovação de sua atuação dolosa, com fraude ou excesso de poderes, infringindo a lei ou o estatuto[6]

Trata-se, portanto, de responsabilidade eminentemente subjetiva, devendo ser comprovado o dolo, fraude, culpa ou atuação irregular.[7] Este é, inclusive, o entendimento exposto no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Havendo inclusão do nome do sócio na certidão de dívida ativa, a execução fiscal poderá ser imediatamente contra ele dirigida, cabendo ao mesmo questionar a dívida, sua responsabilidade, a validade do procedimento administrativo, sua inclusão na certidão e vários outros pontos em embargos à execução ou exceção de pré-executividade.[8]

Não estando o nome do sócio na CDA, em nosso entendimento, será possível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previamente a qualquer “redirecionamento” da execução fiscal (art. 133 a 137do CPC).[7]

Trata-se de incidente necessário uma vez que garante a construção de contraditório efetivo no âmbito da demanda. Discordando desta assertiva, o terceiro estaria simplesmente imerso em um processo executivo, sem ter havido sequer a possibilidade de se defender na seara administrativa.

Neste contexto, a inclusão do nome de uma pessoa na certidão de dívida ativa representa a participação desta no procedimento administrativo fiscal correspondente, no qual a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa é impositiva e deriva de lei.

A sua não inclusão, a contrario sensu, representa a violação ao contraditório, situação que pode traduzir a nulidade da CDA, exceto se instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para garantir a continuidade da execução. Insta destacar que durante o trâmite do incidente o processo executivo resta suspenso.

Bem alertou Leonardo Carneiro da Cunha ao destacar que existem diversas hipóteses legais que não tratam, rigorosamente, da desconsideração da personalidade jurídica, como se dá, por exemplo, nos casos de sociedade não personificada, nas sociedadess em nome coletivo, e nas hipóteses dos arts. 134, VII (responsabilidade dos sócios na dissolução de sociedade de pessoas), e 135, III, do CTN. Entende o referido autor que, ainda assim, o incidente deve ser aplicável, como técnica que permite a intervenção de terceiros (e sua oitiva) em concomitância ao processo executivo.[9]

Neste contexto, merece referência o enunciado 392 da Súmula do STJ, segundo o qual a Fazenda Pública pode substituir a certidão da dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Recentemente, aliás, foi proferida sentença extintiva em demanda na qual não se deu a inclusão do sócio na CDA, ensejando-se, por conseguinte, a extinção do processo sem apreciaçaõ de seu mérito (não houve pleito de instauração do Incidente Desconsideratório). Confira-se o entendimento esposado pela magistrada:

“Em razão disto, a sua integridade somente pode ser obstada – substituição no bojo dos executivos fiscais – para fins de correção de erros materiais e formais, os quais não importam em alteração substancial da sua natureza, o que, em ocorrendo, invariavelmente acarretaria na própria alteração do pedido, impossível por determinação legal.

Além do mais, permitir a substituição da CDA para fins de modificar o sujeito passivo da execução é legitimar a alteração do próprio lançamento no curso da marcha persecutória da sua exigibilidade, o que, decerto, torna frágil e discutível o seu caráter de certeza e definitividade.

O lançamento juridiciza a incidência tributária, constituindo o crédito tributário, é reflexo de procedimento de discussão ampla entre sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária em relação a divergências quanto à aplicação e interpretação da lei pelos órgãos e autoridades competentes, sendo o momento oportuno para aferições deste Jaez.

[…]

D’outra linha, não pode ser aproveitada a ação executiva fiscal contra o novo executado, pois não consta o seu nome das Certidões de Dívida Ativa elencada nos autos, não tendo o mesmo a oportunidade de ser notificado para se defender administrativamente, o que viola a garantia constitucional da ampla defesa, constituindo, como dito, alteração do lançamento.

Pelas condições da ação, a Execução Fiscal não pode prosperar diante de parte ilegítima porque, do contrário, privar-se-ia a devida legitimada passiva do instituto da prescrição eventualmente incidente. E a manifesta ilegitimidade da parte acarreta, mesmo ex-offício, o indeferimento da petição inicial.

Posto isto JULGO EXTINTO o processo de execução, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC 2015 (ausência das condições da ação legitimidade das partes), determinando a baixa na penhora, se for o caso.”[10]

5. Conclusões.

Com efeito, é indispensável a observância do contraditório para a higidez da execução fiscal, sob pena de nulidades insanáveis no âmbito do processo executivo.

O exercício abusivo do Poder Estatal deve ser coibido pelo Poder Judiciário, sob pena de mácula aos constitucionais princípios do contraditório e do devido processo legal.

Portanto, havendo sido o contribuinte citado em processo de execução fiscal sem ter havido sua inclusão na CDA, recomenda-se que busque os serviços de um advogado pois, muito provavelmente, nulidades estão presentes em seu processo.

Conteúdo por Adelmo Ribeiro –Advogado formado pela UFBA. Aprovado na OAB. Aprovado no TRF1. Trabalha com Advocacia. Fundador do EnfoqueJurídico (Siga no Instagram @enfoque.juridico).

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Fonte: jc