O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu recentemente que na ‘desconsideração de personalidade jurídica’ cabem honorários para o advogado do devedor se o incidente for julgado improcedente, ou seja, na situação de o credor denunciar um suposto abuso na gestão de uma pessoa jurídica e o Poder Judiciário entender que não houve tal utilização indevida.

É bom lembrar que o ‘incidente de desconsideração da personalidade jurídica’ é uma ferramenta processual empregada para responsabilizar os gestores de uma empresa por dívidas dela, ou vice-versa, responsabilizar a empresa por dívidas de seus sócios ou administradores, em situações em que há abuso na gestão daquela pessoa jurídica.

Esse uso indevido que justifica essa responsabilização pode ocorrer por haver desvio da finalidade da empresa para lesar credores ou por haver confusão patrimonial, ou seja, quando os bens e recursos de uma empresa acabam se misturando com os bens pessoais dos seus sócios, administradores ou com o patrimônio de outras empresas do mesmo grupo.

É importante deixar claro que esse precedente do STJ tem alto impacto nas ações de cobrança e no ramo de recuperação de crédito em todo o Brasil, porque o incidente de ‘desconsideração da personalidade jurídica’, que foi o objeto desse julgado do STJ, tem sido o principal instrumento de desmantelamento de fraudes patrimoniais utilizado no País.

Por exemplo, uma das fraudes mais corriqueiras que é resolvida com o uso desse instrumento jurídico é aquela que envolve pessoas interpostas, popularmente conhecidas como “laranjas”, que emprestam o próprio nome para comporem o quadro societário de uma empresa e, com isso, auxiliam o devedor a ocultar o seu patrimônio.

Então, esse tipo de incidente tem sido muito importante, porque se o credor e seus representantes investigam o devedor e descobrem que ele tem um ‘laranja’; ou ainda, que ele está escondendo bens em uma holding ou outro tipo de empresa, há a possibilidade de se socorrer do ‘incidente de desconsideração da personalidade jurídica’ para desmantelar fraudes como essas.

Até há pouco tempo, se esse incidente fosse julgado improcedente, ou seja, se o juiz não concordasse que havia uma fraude, o credor não era penalizado por ter feito a denúncia, porque não havia honorários advocatícios de sucumbência devidos por essa sentença. Portanto, como se costuma dizer coloquialmente, ficava na prática ‘elas por elas’.

Porém, a partir de agora, tudo mudou.

Com essa última decisão do STJ, caso o credor perca o incidente, ele terá alta chance de ser penalizado, pois o advogado da outra parte terá o direito de cobrar honorários deste credor. Normalmente, eles têm sido estipulados em 10% do valor da causa.

Isso muda totalmente a dinâmica sobre tomar a decisão de distribuir o incidente, pois quando um credor está cobrando uma dívida ele já está em prejuízo. Na prática, se aquela parte leva um “calote”, ela naturalmente já tem uma perda considerável que está tentando recuperar com o processo. Por essa razão, credores costumam ser muito conservadores na hora de assumir riscos. A maioria segue a lógica traduzida pelo ditado popular “não colocar ‘dinheiro bom’ em cima de ‘dinheiro ruim’”. Desse modo, credores que cobram judicialmente normalmente são muito avessos a medidas que trazem riscos para eles, pois se já é um amargo infortúnio ter tido o prejuízo de não ser pago, o caso se torna um desastre completo para o credor se, além de ter que suportar o próprio prejuízo, ainda precisar pagar honorários para o advogado da outra parte.

Vale trazer um exemplo para ilustrar. Imagine-se a pessoa que já ganhou um processo e está em cumprimento da sentença que já foi favorável a ela. Essa pessoa já correu o risco de ter que pagar honorários de sucumbência se ela perdesse. Mas ela se sagrou vitoriosa no processo. Só que, função dessa vitória, a outra parte blinda o próprio patrimônio. Agora o credor está na famosa situação do “ganhou, mas não levou”.

Em determinado momento, essa pessoa credora percebe indícios que levam a crer que uma fraude está acontecendo. Entretanto, pela nova decisão do STJ, para denunciar essa fraude, ela precisará passar uma segunda vez pelo risco de sucumbência (ou seja, novamente correrá o risco de ter que pagar um percentual para o advogado da outra parte se a alegação não for aceita).

Portanto, para o credor, esta modificação tornou muito mais arriscada a decisão de usar o IDPJ. É preciso lembrar que mesmo havendo indícios de fraude, o Direito não é como uma ciência exata. Sempre há uma inerente margem para imprevisibilidade em decisões judiciais, trazendo consigo o risco de sucumbência. Um conjunto de atos que uma pessoa pode enxergar como claramente fraudulentos pode, para outra pessoa, parecerem lícitos. Nesse contexto, muitos desistirão de ingressar com o incidente, por mais que acreditem que há uma fraude acontecendo, pois não querem assumir o risco de terem que “pagar para ver”. Nesse ponto, há legítima preocupação de que a decisão do STJ possa gerar um efeito de incentivo desse tipo de fraude e de blindagem patrimonial ilícita.

Por outro lado, para o devedor e advogados de devedores, a decisão é altamente benéfica, pois há agora um fator fortemente desestimulante para ingressar com essa medida.

Vendo dessa perspectiva, essa decisão traz algumas repercussões positivas, pois na sistemática anterior havia realmente alguns que abusavam e ingressavam com incidentes de desconsideração da personalidade jurídica “aventureiros”, ou seja, destituídos de qualquer fundamento razoável, pois se aproveitavam que não seriam penalizados de nenhuma forma se eles perdessem.

Essa nova orientação do STJ prestigia os devedores, que, em alguns casos, ficam na sombra angustiante de esperarem o incidente ser julgado para saberem se serão ou não responsabilizados pela dívida, muitas vezes com suas contas bloqueadas por decisões liminares. Esse precedente do STJ também prestigia os advogados dos devedores, que normalmente têm muito trabalho para preparar as defesas de seus clientes em incidentes assim.

Entretanto, neste ponto, a decisão do STJ não tratou com igualdade os advogados das partes, ou ao menos não o fez explicitamente. É que na decisão constou que “o indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo” (REsp 2072206). Em outras palavras: o STJ se limitou a dizer que o advogado do devedor ganhará honorários se for vencedor, mas não disse que o advogado do credor também os ganharia se vencesse.

Ora, mas o advogado do credor também tem trabalho intenso para conseguir levantar todas as informações sobre as fraudes e as expor na petição do incidente de desconsideração, adicionado de toda a argumentação jurídica necessária. Então, o precedente da forma como ficou publicizado não coloca em pé de igualdade os dois advogados. Do jeito como está, interpretado literalmente, se o advogado do credor ganhar a causa e provar que teve fraude, ele não receberá nada a mais por ter vencido o arriscado incidente. No entanto, se o advogado do devedor vencer, ele ganhará honorários contra o credor.

Há quem diga que o advogado do credor já está sendo remunerado pelo percentual de honorários advocatícios da ação principal. Entretanto, se o argumento que prevaleceu no STJ foi o de que o incidente se caracteriza como uma demanda autônoma – com partes, pedido e causa de pedir diferentes da ação principal –, e por isso os advogados dos devedores fazem jus aos honorários, então a mesma lógica deveria servir para que advogados dos credores também tivessem acréscimo nos seus honorários, justamente por se tratar de uma demanda separada, conforme o próprio STJ reconheceu.

Há uma outra questão que ainda não se tem a devida clareza e precisará ser fixada com o desenrolar dos próximos processos: qual será o valor desses honorários a serem arbitrados? O Código de Processo Civil dispõe que, em regra, os honorários são arbitrados entre 10% e 20% do valor da causa, sendo que a maioria dos magistrados de 1ª instância os arbitra em 10%, podendo ser ampliado nas fases recursais. Mas, no caso do IDPJ, será que essa regra geral será seguida? Ou haverá arbitramento por equidade levando em consideração todo o exposto e visando penalizar menos os credores que tentaram denunciar uma fraude? Vale lembrar que arbitrar honorários por equidade significa que o juiz, em cada caso concreto, estipulará um valor que ele entenda ser justo diante do trabalho desempenhado pelo advogado. Talvez, já que o entendimento jurisprudencial está em evolução, fosse positivo que pelo menos essa condenação ocorresse por equidade.

Isso porque, em tese, a lei nem prevê de forma expressa que haveria honorários nesse incidente. O art. 85, do Código de Processo Civil, diz, muito claramente, que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”. Só que, no caso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, não é uma “sentença” que julga o IDPJ, mas, sim, uma decisão interlocutória. Inclusive, esse era o principal motivo pelo qual, até pouco tempo atrás, o entendimento era pacífico de que não era cabível honorários tanto nesse como em outros incidentes.

Aliás, isso suscita o último ponto controverso importante sobre essa decisão: a segurança jurídica.

Veja que milhares de credores e seus advogados distribuíram nos últimos anos seus incidentes de desconsideração da personalidade jurídica confiando na jurisprudência que era absolutamente tranquila e pacífica no sentido de que não cabiam honorários sucumbenciais em IDPJ. Esse fator pode ter sido essencial para a tomada de decisão de ajuizamento de inúmeros desses incidentes.

Mas, de repente, sem ter havido qualquer alteração legislativa a esse respeito, o STJ – com base nos mesmos textos de lei que para ele até pouco tempo atrás diziam uma coisa –, simplesmente alterou a interpretação anterior para outra diametralmente oposta, sem fazer qualquer ressalva ou modulação sobre os efeitos desse novo paradigma.

Se essa alteração tivesse vindo por lei, veja que esse problema de segurança jurídica não existiria, pois na lei poderia constar que quem distribuiu o IDPJ antes dela estaria resguardado pela lei anterior, e os próximos atos é que seriam afetados pela nova regra.

Acontece que, pela alteração ter vindo via Poder Judiciário, em tese eles estão interpretando a mesma lei que já existe desde 2015. Não teve alteração da lei nesse ponto. Então, todas as pessoas que ajuizaram o incidente crentes na posição anterior do STJ de que não tinham risco se perdessem, agora correm risco de serem condenados em honorários se por acaso não vencerem seus incidentes. Talvez, se soubessem de antemão sobre essa possibilidade, nem teriam distribuído o incidente, ou teriam priorizado outras medidas executórias em face do devedor. Então, é importante que o Poder Judiciário tenha sensibilidade quando começar a avaliar esses casos, pois pode ser que haja cidadãos que foram pegos totalmente de surpresa com essa mudança de entendimento.

Enfim, essa é uma decisão judicial recente e que vai ainda provocar muitos debates e discussões sobre a matéria. É imprescindível que os advogados de todo o País reflitam bem antes de distribuir um incidente como esse, além de ser imperativo explicar sobre os riscos para seus clientes. De todo modo, ainda haverá muitas situações em que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) precisará ser utilizado para resolver o caso, pois muitas vezes ele é a única saída para viabilizar o recebimento do que está sendo cobrado, a não ser que o credor prefira desistir do seu crédito a correr qualquer risco.

Nesse ponto, com essa decisão do STJ, tornou-se mais importante do que nunca a realização de uma investigação patrimonial bem feita, pois é essa investigação, realizada por especialistas, que poderá encontrar o máximo possível de provas da fraude, maximizando a chance de vencer o IDPJ, diminuindo seus riscos, e auxiliando também a encontrar potenciais outros bens, ativos e eventuais outras teses de recuperação do crédito.

*Dr. Rommel Andriotti é advogado, sócio fundador do escritório Rommel Andriotti Advogados Associados e especialista em investigação patrimonial, execução civil e cobrança de dívidas. Atua como professor de Direito Civil e Processo Civil na Universidade Mackenzie. Também é docente dessas disciplinas na Escola Paulista de Direito (EPD). É mestre em Direito (concentração em processo civil) pela PUC/SP (2020), mestre em Direito (concentração em Direito Civil) pela FADISP, possui pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Escola Paulista de Direito e é bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU, 2015).

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Contabilidade em SBC é com a Dinelly. Fonte da matéria: Jornal Contábil