Muitas podem ser as insatisfações do trabalhador que acabou de ser demitido do seu emprego, e a dispensa discriminatória pode ser uma delas.

Apesar do empregador não ter a obrigação de explicar o motivo do desligamento (nos casos de demissão sem justa causa), a legislação prevê como um dos direitos fundamentais do trabalhador “a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária”.

Mas o que isso quer dizer afinal?

De acordo com a Organização Internacional do Trabalho, a discriminação no ambiente de trabalho é toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento.

Sendo assim, podemos afirmar que a dispensa discriminatória é aquela que ocorre em razão de um tratamento diferente ou preconceito relacionado ao trabalhador.

Acha que isso ocorreu com você? Então confira o conteúdo até o final e saiba como provar a dispensa discriminatória e quais são os seus direitos nesse tipo de situação!

O que é a dispensa discriminatória?

A demissão de um trabalhador é considerada discriminatória quando é baseada em um estigma como, por exemplo, doença ou orientação sexual – ainda que isso não interfira em seu desempenho profissional.

Infelizmente essa situação é comum, mas muitos trabalhadores encontram dificuldade em provar a dispensa discriminatória, uma vez que as empresas costumam justificar o desligamento com motivos já conhecidos, como a necessidade de corte de gastos ou uma readequação de cargos.

Por esse motivo, contar com um advogado especialista em direito trabalhista é um diferencial.

O profissional especializado poderá fazer uma análise individualizada do caso e apontar se há possibilidades reais da Justiça Trabalhista entender se a demissão foi discriminatória ou não.

Isso não quer dizer que você deve desistir de buscar os seus direitos, muito pelo contrário! Na realidade, só precisa do auxílio da pessoa correta.

Agora, vamos entender na prática como a dispensa discriminatória pode ocorrer.

Exemplos de dispensa discriminatória

Imagine uma funcionária que tem conduta exemplar dentro da empresa, sempre cumpre com suas atribuições, e em um dia qualquer, após alguns exames médicos, acaba sendo surpreendida com o diagnóstico de HIV.

Ao informar sobre sua condição ao gestor da empresa, essa funcionária acaba sendo demitida.

Nesse contexto, o único motivo da demissão é a doença recém-descoberta (que não interfere no desempenho da colaboradora), o que caracteriza uma dispensa discriminatória.

Aqui é importante ressaltar que essa trabalhadora não possuía histórico de advertências ou alguma sinalização por parte da empresa de que suas entregas ou conduta eram irregulares.

Além deste exemplo, há diversas situações que podem representar uma dispensa discriminatória:

• Demissões motivadas pela orientação sexual, religião, cor da pele, entre outros preconceitos;
• Demissões motivadas pela idade do trabalhador;
• Demissões após diagnóstico de doença grave;
• Demissões em razão do gênero, pela possibilidade de gravidez.

Em resumo, a lei entende que uma pessoa não deve ser demitida por suas características que em nada atrapalham o desempenho das funções para qual ela foi contratada.

Dispensa discriminatória e a legislação

A própria Constituição Federal de 88, conforme mencionamos no início deste conteúdo, dispõe em seu artigo 7º sobre a proteção do trabalhador contra a dispensa arbitrária.

Já o inciso II do artigo 373-A da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) define como discriminatório o ato de “recusar emprego, promoção ou demitir trabalhadores em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou gravidez”.

Contudo, em 1995 foi criada a Lei nº 9.029/95, uma das legislações mais importantes sobre o tema. O texto proíbe diversas atitudes discriminatórias que possam prejudicar os trabalhadores a conseguir e manter os seus empregos:

Art. 2º – Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;

1. a) indução ou instigamento à esterilização genética;
2. b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Note que a lei tem o intuito de proteger, sobretudo, as mulheres.

Isso ocorre, pois, muitos empregadores consideram “mais complicado” admitir e manter mulheres em seus quadros de funcionários, por conta da maternidade. Mais um preconceito.

Leia mais sobre os direitos da trabalhadora gestante.

Também é importante citar a Súmula nº 443 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que caracteriza como discriminatória a dispensa do colaborador portador de HIV ou de outra doença grave que provoque estigma ou preconceito.

O que o trabalhador deve fazer nesse tipo de situação?

A pessoa que sofreu uma dispensa discriminatória tem o direito de buscar a Justiça para denunciar o tratamento desigual, que é proibido por lei.

Para tanto, voltamos a citar a importância de consultar um advogado trabalhista para entender melhor se o desligamento realmente pode ser configurado como discriminatório.

Ao procurar a Justiça, o reclamante precisa comprovar a sua alegação, como falaremos mais adiante.

Além disso, quando a empresa já tem o costume de dispensar colaboradores com perfis parecidos, como homossexuais, pessoas com idade avançada, portadores de doenças graves, dentre outros, isso já pode indicar a prática de dispensa discriminatória.

Como provar uma dispensa discriminatória?

Para melhor entendimento, iremos separar os episódios de discriminação em dois grupos:

Dispensa por conta de doenças

Ser portador de doença grave por si só não garante que ao ser demitido, você tenha sofrido uma dispensa discriminatória.

Geralmente, os tribunais pedem provas de que a empresa sabia da condição de saúde do trabalhador ao demiti-lo, para que haja a configuração de discriminação.

Por isso, é essencial que o trabalhador diagnosticado com uma doença grave, informe a empresa sobre sua situação, tendo assim maior segurança sobre os seus direitos.

Atestados médicos, requerimentos do INSS (em caso de afastamento e recebimento de auxílio-doença) ou demais documentos que demonstrem que o empregador sabia do estado de saúde do funcionário no momento de sua dispensa, servirão como prova.

Dispensa por outros fatores, como sexualidade, idade, religião, etc.

Nas situações em que a dispensa possui relação com a sexualidade, idade, religião ou algum outro fator que possa gerar preconceito contra o funcionário, o juiz também irá solicitar provas da discriminação.

Testemunhas que acompanharam a intolerância vivenciada, podem ser solicitadas.

Uma informação relevante sobre o assunto, é que em uma ação trabalhista por dispensa discriminatória, a Justiça pode determinar a inversão do ônus da prova.

Desse modo, na hipótese da empresa negar que o desligamento do trabalhador seja fruto de uma discriminação, esta deverá provar que a dispensa ocorreu por motivo diverso, seja disciplinar, econômico ou financeiro.

Quais são os direitos do trabalhador que sofreu uma dispensa discriminatória?

Quando há o reconhecimento da dispensa discriminatória pela Justiça Trabalhista, o colaborador tem direito a reintegração no ambiente de trabalho com o ressarcimento de todo o período em que ficou afastado.

Se não se sentir à vontade para retornar ao trabalho, ele pode optar pelo recebimento da indenização correspondente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.

Em alguns casos, a dispensa discriminatória também poderá dar direito a indenização por danos morais.

Para entender mais sobre a condenação de uma empresa por dispensa discriminatória, veja a notícia abaixo, com informações do site Migalhas:

Clínica deve indenizar mulher demitida após diagnóstico de nódulo na mama

A ex-funcionária de um laboratório de análises clínicas alegou que sua demissão teria ocorrido após o diagnóstico de câncer de mama em fevereiro de 2021.

A clínica, por sua vez, negou a discriminação e disse ter reduzido o quadro de funcionários em razão das dificuldades financeiras ocasionadas pela pandemia da covid-19, tendo dispensado também outros colaboradores na mesma época.

Por falta de provas por parte da empresa, fica caracterizada a dispensa discriminatória

O juiz do caso destacou que a empresa é uma clínica de diagnóstico por imagens, e pelo momento pandêmico, os hospitais e clínicas tiveram um considerável aumento nos atendimentos, o que afastaria a alegação de redução de faturamento.

O magistrado ressaltou ainda que a empresa não apresentou provas da perda de receita.

“Logo, ficou comprovado o cunho discriminatório da dispensa”, afirmou o juiz, ao relatar a necessidade legal de reintegração da trabalhadora, com os pagamentos do salário do período, ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento.

Contudo, o magistrado analisou que a clínica criou clima hostil e inapropriado para a continuidade do trabalho da recepcionista, que não deseja voltar a trabalhar por conta da humilhação sofrida.

“Assim, tenho que não há como manter a relação do emprego”, considerou ao deferir a indenização do período de afastamento. Além disso, foi determinada a reparação por danos morais em R$ 5 mil a favor da trabalhadora.

Conclusão

Seja por circunstâncias de saúde, gênero, sexualidade ou outro motivo que altere o tratamento de igualdade que deve ser dado aos colaboradores de uma empresa, a demissão sem justificativa razoável, pode sim ser enquadrada como dispensa discriminatória.

A partir da leitura deste conteúdo, acreditamos ser possível que você entenda mais sobre como provar um desligamento ocorrido de maneira arbitrária e o que acontece com a empresa caso se prove a conduta irregular na demissão.

Por fim, é sempre bom relembrar que um advogado especializado em Direito Trabalhista é o profissional mais apto para ajudar o trabalhador que se vê em um cenário de dispensa discriminatória.

Esse artigo te ajudou? Então que tal compartilhá-lo com mais pessoas para que elas possam entender sobre o assunto?

Por Keyla Carvalho

Original de Marques Souza & Amorim

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Fonte: Jornal Contábil
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