Para o Plenário, não houve criação de novo tributo, mas apenas aumento do ICMS com a redução parcial dos benefícios fiscais.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, validou normas do Estado do Rio de Janeiro que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a depósitos em favor de fundos de equilíbrio fiscal. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5635.

Leis

Na ação, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questionava, inicialmente, a validade da Lei estadual 7.428/2016, que condicionava a concessão do incentivo fiscal ao depósito em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) do equivalente a 10% sobre a diferença de valor entre o ICMS calculado com e sem o benefício. Posteriormente, o pedido passou a incluir a Lei estadual 8.645/2019, que revogou a norma anterior e criou o Fundo Orçamentário Temporário (FOT) em substituição ao FEEF. Além das leis, foram questionados os decretos que as regulamentaram e o Convênio ICMS 42/2016.

Redução de benefícios

No julgamento, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso (presidente do STF) de que não houve a criação de um tributo, como alegava a CNI, mas a redução parcial de 10% de benefícios fiscais que o contribuinte já usufruía, o que resulta apenas na elevação do ICMS devido nesses casos. O ministro explicou que a redução dos benefícios foi uma medida emergencial e temporária decorrente da crise pela qual o estado passava, para a formação de um fundo voltado ao equilíbrio fiscal.

Ele observou, contudo, que deve ser afastada qualquer interpretação que vincule as receitas destinadas aos fundos a um programa governamental específico. De acordo com o artigo 167 da Constituição Federal, os recursos que compõem esses fundos devem ter destinação genérica, ou seja, podem atender a quaisquer demandas.

Competência

Os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin ficaram vencidos. Para Mendonça, as leis concederam e prorrogaram indevidamente benefícios fiscais de ICMS, violando a competência da União.

A ADI 5635 foi julgada na sessão virtual encerrada em 17/10

por STF