O Tema chamado ao Plenário do STF, referente ao Exclusão do ICMS da Base do PIS/COFINS, vem a tempos sendo questionados por empresas e por juristas, que entende ser inconstitucional.

Nesse sentido, o STJ havia editado duas súmulas dispondo que as parcelas relativas ao ICMS inclui-se na base de cálculo da contribuição devida ao PIS e a COFINS: sumula 68: A Parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS. Sumula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. 

O supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do RE 574.706, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS e da contribuição do PIS, sendo determinado naqueles autos a submissão do feito ao crivo do Plenário da Corte na mesma sessão em que for levada a apreciação da ADC 18, que tem por objeto a declaração de constitucionalidade do artigo 3.º § 2.º da Lei 9.718/98. 

Ato continuo, o plenário do STF concluiu o julgamento do RE 240.785, com tema idêntico ao dos autos dos RE 574.706, decidindo, por maioria pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, em razão da violação ao artigo 195, I, “b” da Constituição Federal. Nos termos do voto do relator, Min. Marco Aurélio, ficou assentado que o faturamento, “decorre, em, si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando por que motivo, o que percebido por aquele que a realizava, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz que a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receitas bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Confins faturam, em si, o ICMS, O valor deste revela, isto, sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. 

Contudo, na data de 03/07, a Min. Cármen Lúcia, determinou na inclusão em pauta de julgamento os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, no qual o SFT fixou tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. 

Nos Embargos em questão, a Fazenda Nacional sustenta, entre outras questões, ser necessário esclarecer se cada contribuinte terá o direito de excluir o resultado da incidência integral do tributo ou da parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação, defende ainda que, a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, que seus efeitos caso favorável a tese de exclusão da base do PIS/COFINS, sejam aplicáveis somente após a análise dos embargos pela Suprema Corte (STF). 

Diante de todo esse embate, há duas situações que podem ocorrer, primeira, caso Superior Tribunal de Justiça, (STF), julgue a demanda favorável ao contribuinte excluído o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, garantindo o fim da aplicação junto a base de cálculo, tanto pela exclusão, como pela recuperação do ICMS, (em ação de repetição do Indébito), sendo sobre o ICMS efetivamente recolhido, não o destacado em nota, a Fazenda Nacional sofrera grande perda, já que a mesma briga para que não seja esse o atendimento Majoritário do Plenário do STF, em razão das demandas que sofrerá para devolver aos contribuintes valores recolhidos indevidamente. 

Entretanto, temos a hipótese de ser o entendimento favorável a Fazenda Nacional, assim, prevalecendo a tese de que os valores recuperáveis a título de PIS/COFINS devem ser feitas sobre os valores indicados nas notas não o efetivamente pago pelos contribuintes. 

Se esse for então o entendimento, o valora a ser resgatado pelos contribuintes sofrerá uma redução expressiva, já que, o ICMS destacado em nota fiscal é bem inferior ao efetivamente recolhido pelas empresas, ou seja, ficariam fora do cálculo os créditos de insumos, além impedir que as empresas com saldo credor pudessem recuperar os valores. 

Ao nosso ver, o resultado do Julgamento que definirá de vez a debate sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, bem como sua modulação (recuperação dos valores), impactará diretamente todos os contribuintes, podendo ser de maneira positiva, com uma decisão favorável a recuperação do ICMS, com base no valor de fato recolhido, ou negativa se for aplicado o entendimento da Fazenda Nacional. 

Como entendimento defendido, entendemos que e defendemos que a tese correta a ser aplicada, deve ser pela exclusão total do ICMS da base do PIS/COFINS, com o direito ao contribuinte de realizar a repetição dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos, podendo ser computado da data de ingresso da demanda junto ao judiciário, ou a eventual fixação pelo STF.

Contudo, as empresas que possuam interesse em recuperar os valores do ICMS efetivamente recolhidos no cálculo do PIS/CONFIS, e não querem aguardar o julgamento do STF para fixar o período que entende ser devido para a recuperação dos valore pagos a maior devem ingressar o mais breve possível com demanda judicial, antes que seja julgado o tema e fixada a modulação, pois após a decisão, caso positiva haverá a fixação do período para requerer a recuperação dos valores pagos indevidamente.

Todavia é de sua importância salientar que mesmo diante de um cenário favorável ao contribuinte pela exclusão e recuperação dos valores pagos indevidamente do ICMS na base do PIS/COFINS, o STF pode rever seu entendimento ante a pressão feita pela Fazenda Nacional, onde alega que se o STF julgar favorável ao contribuinte esta arcará com enorme prejuízo, dado o fato de inúmeras ações para a restituição dos valores.

Assim, ao nosso ver, aos contribuintes que ainda não ingressaram com ações para questionar os valores recolhidos de ICMS sobre a base do PIS/COFINS, o momento é este, antes do julgamento final da questão.

Vitor Luiz Costa – Advogado Especialista em Direito Tributário, Penal, Processual Penal e Penal Econômico.

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Fonte: Jornal Contábil
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