A legislação trabalhista protege, por meio de normas, todo trabalhador que executa suas funções em atividades insalubres ou perigosas, de forma a amenizar o impacto destas atividades na saúde do trabalhador.

São periculosas as atividades ou operações onde a natureza ou os seus métodos de trabalhos configure um contato com substancias inflamáveis ou explosivas, substâncias radioativas ou radiação ionizante, energia elétrica, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado como é o caso, por exemplo, de frentista de posto de combustível, operador em distribuidora de gás, entre outros.

São consideradas atividades ou operações insalubres as que são desenvolvidas acima dos limites de tolerância previstos nos anexos da NR-15.

O art. 189 e 193 da CLT assim definem estas atividades:

• Consideram-se atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;
• Consideram-se atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas, requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor específico, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.

Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, uma vez comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido, podendo ser, conforme art. 192 da CLT, de 10%, 20% ou de 40%.

Por sua vez, conforme dispõe o § 1º do art. 193 da CLT, o trabalho realizado em ambientes periculosos assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Caso, por meio de perícia, se constate que a atividade exercida seja, concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado aos empregados que estão sujeitos às estas condições, optar pelo adicional que lhe for mais favorável, não podendo perceber, cumulativamente, ambos os adicionais.

Portanto, se em determinada atividade o perito indicar que há insalubridade em grau médio (20%) e periculosidade (30%), o empregado não terá direito a perceber, cumulativamente, (50%) de adicional, já que a legislação trabalhista faculta ao empregado o direito de optar pelo mais favorável e neste caso, o de periculosidade.

Esta opção, embora pareça ser óbvia quanto ao mais favorável (analisando os percentuais), não espelha a verdade quando analisamos a base de cálculo para a apuração do referido adicional.

É o caso, por exemplo, de se dizer que o empregado que exerça a atividade em que há, simultaneamente, a insalubridade em grau máximo (40%) e a de periculosidade de 30%, opte pelo adicional de insalubridade, por ter um percentual maior.

Considerando que a base de cálculo do adicional de insalubridade (frente a toda controvérsia gerada pela súmula vinculante nº 4 do STF) ainda é o salário mínimo, salvo disposição em contrário prevista em acordo ou convenção coletiva, e que a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário do empregado, a condição mais favorável poderá ser o de periculosidade, caso o salário do trabalhador seja consideravelmente superior ao salário mínimo.

Embora não haja norma específica sobre a não cumulatividade dos adicionais, o entendimento jurisprudencial, por analogia ao disposto no § 2º do art. 193 da CLT, é pela impossibilidade de cumulação, conforme jurisprudências abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. Demonstrada divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do Processo TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por causa de pedir distinta, quer por causa de pedir única, sendo assegurado ao empregado o direito de opção pelo recebimento de um desses adicionais que melhor lhe favoreça. Em atenção ao mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito da SBDI-1, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de revista conhecido e não provido. […]” (RR – 20529-74.2014.5.04.0014. Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016).

Entretanto, considerando o disposto no 7º inciso XXVI da Constituição Federal, havendo previsão convencional sobre a possibilidade de cumulatividade, o empregador estará sujeito ao cumprimento no disposto na cláusula convencional, haja vista que esta faz lei entre as partes, bem como pelo princípio da aplicação da norma mais benéfica.

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Conteúdo original Trabalhista.blog

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