Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não publicar o acórdão (decisão final) que flexibiliza o entendimento de decisões tributárias já julgadas pela Corte – o que abre espaço para mudança de jurisprudência e, consequentemente, cobranças retroativas de tributos –, há esperança de que esse passivo seja desconsiderado, afirma Rafael Cardoso, coordenador de Contencioso Tributário do Henares Advogados Associados.

“Me parece que os contribuintes terão que recolher tributos que não pagavam a partir de 8 de fevereiro para frente, mas não de forma retroativa. O fato é que temos que aguardar a publicação do acórdão para entender melhor a decisão do STF”, observa Cardoso.

Quebra de decisões definitivas

O especialista se refere à decisão do STF de 8 de fevereiro, contida nos temas 881 e 885, onde o colegiado definiu, por maioria de votos, que sentenças já julgadas (definitivas) perderão efeito sempre que a Corte voltar a julgar a matéria posteriormente e decidir em sentido contrário.

A maioria dos ministros votou que a decisão vai respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e anual (ano seguinte à decisão), prazo que começa a ser contado a partir da decisão que for proferida pela Corte em cada um dos casos.

Na prática, significa que o contribuinte que teve uma ação de cobrança de tributo encerrada em seu favor no passado pode ter que voltar a recolher esse imposto no futuro, caso o STF julgue a matéria novamente e mude o entendimento. Há ainda o agravante de que o contribuinte tenha que pagar o valor retroativo do imposto, a partir da data em que ele deixou de fazer esse recolhimento.

Também por maioria de votos, os ministros do STF decidiram não aplicar a chamada modulação de efeitos – termo jurídico que define se a medida passa a valer após a decisão. Como a maioria dos ministros votou pela não modulação, o entendimento é que o risco de cobrança retroativa é real, como a CSLL.

Em 2007, o STF declarou constitucional o recolhimento desse imposto, mas muitas empresas deixaram de pagar amparadas por decisões judiciais favoráveis. Agora, a Receita Federal pode exigir o pagamento de tributos não recolhidos por 16 anos, o que vai gerar um passivo bilionário nas empresas.

Efeito improvável

Para Cardoso, a retroatividade é “pouco provável”. “Temos que aguardar a publicação do acórdão, mas me parece pouco provável que essa decisão vai ter o condão de retroagir desde 2007.” O motivo é que os temas 881 e 885 tratam da possível cessação dos efeitos da coisa julgada após uma decisão em sentido contrário do STF.

Cardoso destaca que há diferença entre o fim (cessação) do efeito jurídico e a mutabilidade (alteração) da coisa julgada. “A ‘cessação de efeito’ interrompe a decisão anterior e uma nova entra em vigor. Outra coisa é falar para o contribuinte que, além de cessar os efeitos, tudo aquilo que você deixou de recolher no período em que a decisão vigorou vai ser desconstituída e aquele montante que ele deixou de recolher vai poder ser cobrado”, comenta.

Na opinião do advogado, a segunda possibilidade é “irreal”. “Na própria tese que o STF firmou e que conseguimos ler, ela fala que as decisões vão ter seus efeitos respeitados, primeiro, da irretroatividade e a anterioridade nonagesimal e decenal.”

Leis sobre irretroatividade

Uma solução para a questão da irretroatividade de tributos é criar leis sobre o assunto, observa Rinaldo Araújo Carneiro, diretor de Assuntos Jurídicos da Federação Nacional das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas (Fenacon).

“Caberia ao Legislativo agir em matéria tributária, já que o Supremo deixou várias brechas nessa questão. Criada uma lei ordinária, isso poderia acalmar novamente a matéria. Do jeito que está hoje, fica a critério do fisco retroagir a cobrança ou não”, afirma.

A preocupação das empresas é que a decisão do STF abriu um precedente geral e, em tese, qualquer tributo pode ser cobrado retroativamente caso o Tribunal mostre entendimento contrário a sentenças já julgadas.