Demitir um funcionário é direito potestativo do empregador, o que significa que para pôr fim à relação trabalhista, não é necessária anuência ou autorização de sindicato da classe ou do empregado.

Porém, quando o empregado é detentor de estabilidade, esse direito fica limitado à observância de alguns requisitos legais.

Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, ainda que o seu empregador não queira mais a prestação dos seus serviços. O ordenamento jurídico brasileiro prevê quais são as hipóteses da manutenção do contrato de trabalho por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador, das quais abordaremos as principais estabilidades a seguir:

DIRIGENTE SINDICAL

O dirigente sindical é o empregado eleito para cargo de direção e representação do sindicato da categoria, englobando o suplente, cujo mandato é de 3 (três) anos.

Em razão da atividade que será exercida, estar na frente do sindicato defendendo os interesses dos trabalhadores, é garantida estabilidade provisória, a qual determina a permanência no emprego desde o registro da candidatura até 1 (um) ano após o término do mandato. Caso reeleito, a estabilidade é renovada, contando-se normalmente como se fosse o primeiro período ao qual foi eleito.

Essa estabilidade provisória se destaca das outras hipóteses previstas na Constituição Federal e na CLT por contar especificidades, sendo fundamental ter conhecimento de todas elas para não haver prejuízo à nenhuma das partes.

Para adquirir a estabilidade é necessário que a empresa esteja localizada  na mesma base territorial do local onde o empregado exerce as atividades sindicais, ou seja, se o estabelecimento empresarial está localizado em Sobral, no Ceará, e o funcionário foi eleito dirigente sindical para o Sindicato dos Comerciários de Fortaleza, a garantia ao emprego não existirá, pois a base territorial do sindicato é distinta da onde a empresa exerce as suas atividades.

Por isso, também não subsiste a estabilidade no caso de extinção do referido estabelecimento. Contudo, se o empregado for transferido para uma filial diferente da qual começou a trabalhar, se elegeu dirigente sindical e continuar na mesma base territorial, então a estabilidade será mantida.

Vale atentar que não basta que o empregado trabalhe na mesma base territorial do seu local de trabalho, mas também tem que haver a representação da categoria referente às atividades exercidas na empresa. Vamos dar um exemplo para ficar mais claro. Imagine a situação que um motorista cobrador que é eleito dirigente sindical para a categoria de motorista, ainda que também seja cobrador. Nesta situação, o direito à estabilidade estará garantido porque a função de motorista é desempenhada. Caso não desempenhasse essa função, não haveria o que se falar em estabilidade.

Diferentemente de como será visto na estabilidade da gestante, é requisito para obter esse direito previsto na Constituição avisar ao empregador acerca do registro da candidatura ou da eleição e da posse, no prazo de 24 horas, como prevê a CLT. Já na garantia de emprego da gestante, a mulher não precisa comunicar sobre a sua gestação para ter a estabilidade provisória.

Este aviso ao empregador pode ocorrer após as 24 horas, porém, deve acontecer na vigência do contrato do trabalho, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Caso esse comunicado ocorra após uma eventual dispensa do trabalhador, a estabilidade não poderá ser adquirida, tendo em vista a falta de comunicação ao empregador.

Neste mesmo sentido, o contrato de trabalho por prazo determinado impede a garantia do emprego pela candidatura à representação do sindicato, assim como no cumprimento do aviso prévio, ainda que indenizado. Será visto que na estabilidade da gestante a estabilidade ocorrerá, mesmo nestas situações que aqui obstam o direito de permanecer no emprego.

Uma outra especificidade desta hipótese de estabilidade é que os suplentes dos cargos de direção ou representação sindical também possuem direito à garantia empregatícia, sendo limitado a 7 membros titulares e 7 membros suplentes, os quais atuam na defesa da categoria, não sendo a mesma garantia estendida aos membros do conselho fiscal e delegados sindicais.

Por fim, caso este trabalhador que foi eleito dirigente sindical cometa falta grave, a simples demissão deste por esse motivo não é suficiente como ocorre em relação a um trabalhador sem estabilidade, pois é indispensável a apuração do ato praticado por inquérito judicial, ação a ser proposta na Justiça do Trabalho.

Percebe-se que a estabilidade do dirigente sindical possui distinções das demais hipóteses abarcadas pela lei, motivo pelo qual se faz necessário atentar ao empregado que foi eleito para este cargo.

EMPREGADO MEMBRO DA CIPA – COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES

Quando a empresa possui CIPA, sigla que significa Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, é importante ter atenção aos empregados que são membros. A lei garante a estabilidade provisória aos funcionários eleitos para o cargo de direção da comissão, a partir do momento da sua candidatura até 1 (um) ano após o término do mandato.

O objetivo desta garantia é que o trabalhador exerça suas funções de fiscalizar o ambiente de trabalho sem perseguições e receio de dispensa por iniciativa do empregador, vez que estará discutindo melhorias das condições de trabalho.

Diante disso, o direito é conferido somente aos membros da direção que representam os empregados, vez que são eleitos, ao contrário dos representantes dos empregadores, que são indicados.

Porém, é de ressaltar que a estabilidade não é para vantagem pessoal, mas sim segurança para exercer as atividades da CIPA, razão pela qual na hipótese de extinção do estabelecimento empresarial, a garantia provisória do emprego não subsiste, não havendo o que se falar em reintegração e indenização pelo período correspondente.

Ainda é importante lembrar que o membro da CIPA que registrar sua candidatura mas não se eleger, não é dotado de estabilidade, assim como o suplente do diretor eleito, diferentemente do que é garantido ao suplente do dirigente sindical. Já ao suplente do empregado eleito representante é estendida essa garantia, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.

EMPREGADA GESTANTE

A empregada gestante não pode ser demitida a partir da confirmação da gravidez até 5 meses após o seu parto, incluindo as domésticas, que foram englobadas pela Lei Complementar nº  150 de 2015. Para a garantia do emprego, não é necessário que o empregador tenha ciência do estado gravídico da mulher, nem mesmo que tenha sido notificado.

Inclusive, a própria empregada pode desconhecer a sua gravidez no momento da sua dispensa injustificada, razão pela qual poderá pedir a sua reintegração caso exame médico confirme que a estimativa da data de concepção ocorreu no curso do contrato de trabalho. Segundo o entendimento dos Tribunais Trabalhistas brasileiros, o desconhecimento do fato pela trabalhadora ou pelo empregador não afasta o direito de permanecer no trabalho.

Este direito se estende no período de aviso prévio, ainda que indenizado. Ou seja, caso a empregada esteja cumprindo o aviso prévio e constate o seu estado gravídico, o contrato de trabalho deve perdurar até o final do período previsto legalmente. É o que estabelece o dispositivo da CLT:

Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.  

É importante destacar que esta estabilidade provisória não se aplica somente à empregada que possui contrato por tempo indeterminado, mas também à aprendiz gestante e na hipótese de contratação por tempo determinado, diferentemente da estagiária, que por não possuir o contrato regido pela CLT, sim por lei especial, não usufrui da mesma garantia.

A mãe aqui protegida não é somente a que está gerando um filho no seu ventre, mas também aquela que está à espera na fila de adoção: caso a empregada ganhe a guarda provisória da criança durante o processo de adoção, o seu emprego deverá estar garantido de forma igual ao da gestante. Ademais, não pode haver discriminação entre a idade do infante adotado, devendo ser concedida a licença e a estabilidade independentemente do filho ser uma criança ou um adolescente.

Um outro ponto muito importante é que no caso de falecimento da genitora, a estabilidade é estendida à pessoa que possui a guarda da criança, seja cônjuge ou companheiro. Vale mencionar que o entendimento dos Tribunais é de que a mulher que deu à luz a um bebê natimorto também tem direito a todas as garantias de uma trabalhadora gestante.

EMPREGADO ACIDENTADO

O funcionário que sofre acidente de trabalho possui o direito de permanecer o período de 12 (doze) meses após o seu retorno às atividades na empresa sem que seja dispensado injustificadamente.

Para isso, é necessário que haja o afastamento do serviço por mais de 15 (quinze) dias e que receba o auxílio-doença acidentário, não o comum, nos termos da lei previdenciária. Por serem requisitos cumulativos e indispensáveis, caso o acidente sofrido não requeira mais de 15 (quinze) dias de repouso, o empregado não será detentor dessa estabilidade.

A percepção do benefício auxílio acidentário (espécie 91) é concedido em decorrência de acidente de trabalho, aquele sofrido durante o exercício da atividade profissional realizada para a empresa, causando lesão corporal, diminuição ou perda da capacidade laborativa ou a morte.

Também equipara-se ao acidente de trabalho as doenças ocupacionais e os acidentes de trajeto, ocorridos durante o caminho de casa ao emprego e no seu retorno.

No caso das doenças ocupacionais, é possível que as suas consequências não sejam constatadas imediatamente e que o empregado acabe nem recebendo o auxílio-doença. Porém, isso não exclui a garantia concedida ao empregado caso posteriormente se verifique que a doença possui relação com algum lesão que venha a apresentar, mesmo que não tenha se afastado por mais de 15 (quinze) dias. Neste cenário, o trabalhador poderá ter o seu emprego garantido por 12 (doze) meses.

Por fim, destaca-se que esse direito se estende ao empregado cujo contrato de trabalho tem o tempo de vigência determinado, até mesmo o contrato de experiência, conforme a Súmula nº  378 do Tribunal Superior do Trabalho.

REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS (REFORMA TRABALHISTA)

A Reforma Trabalhista trouxe expressamente a estabilidade provisória do empregado que é eleito para representar os trabalhadores nas empresas com mais de 200 (duzentos)  funcionários, a fim de promover entendimento direto com os empregadores.

Essa hipótese já era prevista na Constituição Federal, porém, por não haver legislação específica acerca dos requisitos e características dessa garantia, não havia entendimento comum entre Tribunais e autores de livros jurídicos.

A partir da vigência da reforma,  Lei nº 13.467/2017, ficou previsto no artigo 510-D da CLT que o obreiro eleito para ser membro da comissão de representantes dos empregados não poderia ser demitido arbitrariamente a partir do registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o término do mandato.

A DISPENSA DO EMPREGADO COM ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Os empregados que se encontram no período da estabilidade provisória não podem ser demitidos, exceto se a dispensa for por justa causa. Ou seja, caso um acidentado cometa uma falta grave prevista no artigo 482 da CLT no 7º mês após o seu retorno às atividades laborais, este pode ser demitido, ainda que restem 5 (cinco) meses do período estabilitário.

Porém, dentre os casos aqui apresentados, faz-se necessária a apuração de falta grave quando o empregado estável for dirigente sindical. Para essa apuração, é proposta uma ação na Justiça do Trabalho, o inquérito judicial, a fim de verificar se o ato cometido pelo empregado é realmente motivo para sua dispensa com justa causa.

O prazo para interpor este inquérito é de 30 (trinta) dias a partir da suspensão do funcionário, que caso não seja ajuizada, invalida a demissão do empregado, devendo ocorrer a sua reintegração ao emprego. Não sendo possível o seu retorno às atividades, será devida indenização correspondente ao período restante.

Nas hipóteses do representante da CIPA, da gestante e do acidentado, o inquérito para a apuração de falta grave não é requisito para a dispensa, mas que ainda assim devem ser tomadas precauções para que não acarrete dispensa injusta. Isto porque na demissão por culpa do trabalhador, não há o que se falar em indenização pelo tempo faltante da estabilidade.

Ocorrendo uma dispensa injusta, é conferido o direito ao empregado para fins de ajuizar reclamação trabalhista com objetivo de requerer a sua reintegração ao trabalho ou a indenização do período correspondente da estabilidade.

Para haja a reintegração do trabalhador ao empregao, é necessário que a decisão seja proferida dentro do tempo da garantia empregatícia, como por exemplo, na situação em que o acidentado seja demitido no 1º mês de trabalho depois do seu afastamento e por decisão judicial tem o direito de regressar ao labor no 6º mês do ano como estável, já que o período de estabilidade seria de 12 (doze) meses.

Quando já não estiver mais dentro do lapso temporal conferido pela lei, o período da estabilidade deverá ser convertido em indenização, ou seja, o empregador deverá remunerar todos os meses do funcionário que ficou afastado quando, a bem da verdade, deveria estar trabalhando.

Diante dos detalhes trazidos, é importante que a empresa se mantenha atenta aos seus empregados que se enquadram nas situações expostas. No caso de dúvidas ou situações específicas, recomenda-se o auxílio de assessoria jurídica para verificar quais as ações mais eficazes a serem tomadas.

Conteúdo original CHC Advocacia

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