O auxílio doença é um benefício previdenciário do INSS para segurados com incapacidade temporária. Quando o trabalhador começa a apresentar problemas de saúde que exigem o afastamento do trabalho por mais de 15 dias, ele é encaminhado para a perícia do INSS onde será analisado pelo perito a existência da incapacidade laboral para concessão do benefício. Existem consequências trabalhistas do auxílio doença que é concedido ao segurado, pois, além da suspensão do contrato de trabalho, existem outros efeitos que vamos esclarecer nesse artigo.

Quais as consequências trabalhistas do auxílio doença no contrato de trabalho?

Uma das consequências da concessão do auxílio doença no contrato de trabalho é a suspensão do contrato, pois enquanto o trabalhador apresentar incapacidade para retornar às suas atividades laborais, compete ao INSS pagar o benefício como substitutivo do salário do trabalhador até que este se recupere para retornar às sua atividades normais.

Considerando que “a partir do 16º dia de afastamento, o empregado irá receber o auxílio-doença pago pela Previdência Social, o período de afastamento por auxílio-doença de até 6 meses, contínuos ou não, é computado para as férias (arts. 131, III, e 133, IV, CLT). Na hipótese do auxílio doença ser superior a 6 meses, contínuos ou não, implicará no início do cômputo de um novo período aquisitivo de férias, após o retorno ao trabalho, conforme estabelece o artigo 133, § 2º, CLT.

Até que o empregado retorne do afastamento existe, portanto, uma paralisação do contrato de trabalho e, o tratamento varia dependendo do tempo dessa paralisação com recebimento do auxílio-doença. A diferença entre suspensão e interrupção é muito importante porque enquanto uma gera pagamento normal de remuneração e conta como tempo de atividade, a outra não.

Como sabemos que a data da perícia pode demorar bastante, um decreto de 2020, de número 10.410, atualizou o regulamento geral da Previdência, no parágrafo 6º do artigo 75 do decreto 3.048/99, para estabelecer que “na impossibilidade de realização da perícia inicial antes do término do período de recuperação indicado pelo médico assistente em documentação, o empregado é autorizado a retornar ao trabalho no dia seguinte à data indicada pelo médico assistente, mantida a necessidade de comparecimento do segurado à perícia na data agendada.”

A intenção é evitar o desamparo financeiro daquele que ainda não passou pela perícia médica do INSS e que não está coberto mais pelo prazo legal dos primeiros quinze dias de afastamento, que contam contra o empregador.

Diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho

A interrupção do contrato de trabalho é mais vantajosa para o trabalhador. Por ela, mais obrigações contratuais podem ser exigidas contra o patrão, como o pagamento de salário e contagem de tempo de afastamento como tempo trabalhado.

Por outro lado, com a suspensão, as cláusulas do contrato ficam provisoriamente suspensas (congeladas): o empregado não recebe salário nem conta o tempo de serviço.

Na prática, os empregadores recebem o atestado médico do empregado até o 15º dia e depois interrompem o pagamento da remuneração, encaminhando o funcionário para o INSS, independentemente da concessão do benefício, o que pode gerar, naturalmente, um grande tempo de espera sem nenhum respaldo financeiro para o segurado.

Outro problema é quando o INSS concede o benefício, mas após certo prazo de pagamento dá alta para o segurado. Ao procurar a empresa, o segurado é declarado inapto pelo médico do trabalho, e, mais uma vez, se vê sem benefício e sem salário, portanto, existem dois momentos problemáticos para o beneficiário do auxílio doença: o momento imediatamente anterior ao início da prestação previdenciária e o momento imediatamente posterior ao fim dela.

Algumas decisões judiciais ao longo do país consideram que a alta do INSS, ou o fim do benefício previdenciário, é causa de interrupção do contrato de trabalho. Dessa forma, a remuneração volta a ser devida normalmente desde o parecer de liberação do INSS para o retorno à atividade, veja só:

“ALTA PREVIDENCIÁRIA. OBSTÁCULO AO RETORNO AO TRABALHO. RESTABELECIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Cessado o período da licença médica e tendo o INSS considerado o empregado apto para o trabalho, há pleno restabelecimento das obrigações inerentes à relação empregatícia. Se o empregador, por meio do seu serviço médico, entende indevido o retorno do empregado ao trabalho, deve pagar os salários, não sendo admitida a transferência do prejuízo ao trabalhador. Operou-se, na hipótese, a transformação do período de afastamento em interrupção do contrato de trabalho, com extensão do ônus/encargo definido no art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991, impondo-se o pagamento de todas as vantagens trabalhistas a que faria jus o empregado, caso permanecesse em atividade.” (Processo judicial: RO 001037-62.2016.5.03.0052)

Segundo o artigo 476 da Consolidação de leis trabalhistas (CLT) “em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade (auxílio doença), o empregado é considerado em licença não remunerada durante o prazo desse benefício”. Por isso, até que seja dada alta médica pelo INSS, a regra é que o contrato de trabalho fique suspenso e o empregado sem remuneração, justamente porque o benefício previdenciário foi concebido para substituir o salário enquanto o segurado se afasta para a recuperação.

Sem o benefício e sem a constatação da incapacidade pelo INSS, o empregador não pode se eximir da responsabilidade, ele deve dar prosseguimento ao contrato de trabalho ou rescindi-lo se for o caso, com a devida atenção às indenizações e aos eventuais custeios de tratamento médico.

Estabilidade provisória e auxílio por incapacidade temporária

O artigo 118 da lei 8.213/91 trata da estabilidade no emprego para o segurado que retorna do auxílio-doença acidentário:

“Art. 118 da lei 8.213/91. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

É muito importante ressaltar que o benefício não precisa ser concedido como acidentário (tipo B91) para o trabalhador reclamar a estabilidade depois, mas a comprovação dessa relação será indispensável no futuro se a empresa não fez o encaminhamento correto, porque sem o vínculo entre a incapacidade e o trabalho a estabilidade no emprego não é reconhecida.

Lembrando que a estabilidade não é uma proibição de demitir, inclusive, a justa causa pode ser aplicada independentemente de qualquer estabilidade e sem qualquer vantagem para o empregado. A estabilidade, na verdade, funciona como uma dificuldade de demissão sem justa causa, porque o segurado deve ser indenizado quando isso acontece.

A título de curiosidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende, desde o ano de 2006, que a aposentadoria não é mais causa natural de rescisão do contrato de trabalho. Se o trabalhador estável se aposenta, mas permanece na atividade, sem a extinção do contrato, ele preserva a estabilidade e o contrato, exceto se houver recontratação, renegociação, ou seja, se firmou um novo contrato de trabalho após a aposentadoria.

Dependendo do acordo ou da convenção coletiva, o trabalhador prestes a se aposentar (até 24 meses antes da aposentadoria) não pode ser mandado embora sem justa causa indenizada, porque a situação o coloca em estabilidade provisória. Isso não se aplica à aposentadoria por invalidez, que recebe outra forma de tratamento pela legislação previdenciária.

Trabalhador estável: reintegração no emprego ou indenização?

Quando o trabalhador estável é demitido sem justa causa e não é indenizado, ele pode ir até a Justiça e pedir reintegração (readmissão no emprego) ou indenização no lugar da readmissão.

O retorno ao emprego, no entanto, só é possível se o período de estabilidade ainda não tiver acabado, do contrário, só restaria ao ex-funcionário ser indenizado, como entende o Tribunal Superior do Trabalho (TST) desde a orientação jurisprudencial (OJ) número 399 da SDI-1.

Em regra, o próprio trabalhador pode escolher se prefere a reintegração ou a indenização compensatória se a opção ainda for viável, por isso não aceitar retornar ao trabalho não pode ser visto como desistência do direito à estabilidade pelo empregado ou desistência do seu direito à indenização (processo número 0010762-18.2019.5.15.0018, TRT 15ª Região, 2020).

No caso da estabilidade por incapacidade acidentária, ou seja, decorrente de problemas de saúde com causa profissional, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) teve a oportunidade de se pronunciar recentemente para trazer nova interpretação à súmula de número 378, que trata do reconhecimento da estabilidade acidentária.

O TST entende que não é necessário fixar um prazo máximo entre a data da rescisão e a concessão do auxílio doença acidentário pelo INSS para garantir o direito à estabilidade e, por consequência, readmissão no emprego ou indenização substitutiva. Isso é importante, porque antes se o reconhecimento acidentário do INSS vinha só depois da rescisão, a Justiça do trabalho tinha a tendência de negar a estabilidade.

Com a nova interpretação do TST, basta que o INSS reconheça a causa acidentária, mesmo que para isso seja necessário um processo judicial para a garantia da estabilidade, independentemente se essa comprovação ocorreu após a demissão (processo TST, RO-1151-74.2019.5.05.0000, 2020).

Reabilitação profissional no INSS

O artigo 62 da lei 8.213/91 que trata do serviço de reabilitação profissional do INSS foi profundamente alterado em 2019 pela lei número 13.846, veja como fica a nova redação:

“Art. 62: O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.          

§ 1º. O benefício acima será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.                  

§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS”.

Isso significa que os ajustes no emprego de acordo com a nova realidade do segurado não podem, a princípio, serem tidos por desvio de função, porque faz parte do processo de readaptação do reabilitado social mudar de atribuições.

No entanto, é comum que esse processo seja desrespeitado e o empregador recuse o retorno do trabalhador, mesmo em função compatível com as suas limitações, o que naturalmente pode gerar responsabilidade contra o empregador.

Apesar de a legislação estipular a suspensão do benefício se o segurado não participa da reabilitação profissional, precisamos nos lembrar de que desde o ano passado, em razão da COVID-19, o INSS não pode suspender benefício por falta de participação no programa que tem passado por interrupções e cortes no cronograma, conforme já foi esclarecido pelo órgão através da portaria número 1.292/21.

Manutenção do plano de saúde durante o auxílio por incapacidade temporária

O empregado afastado por causa acidentária possui a opção de permanecer no plano de saúde da empresa, nas mesmas condições de contrato enquanto empregado e desde que o plano continue a ser oferecido a todos os demais funcionários na ativa.

Por isso, a suspensão, ou mesmo a interrupção do contrato de trabalho não afetam a manutenção no plano de saúde se o afastado manifestar-se nesse sentido:

“Súmula 440/TST: Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, mesmo que suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.”

Lembrando que a manutenção no plano geralmente não é automática e precisa ser solicitada ao empregador em até 30 dias após o afastamento e por escrito, segundo as recomendações da ANS (Agência reguladora dos planos de saúde no Brasil).

No caso dos dependentes do aposentado a situação é um pouco diferente. Como o empregador normalmente faz o desconto da remuneração para permitir a inclusão de dependentes no plano de saúde, o afastado terá de arcar com a mensalidade, já que o empregador vai deixar de incluí-lo nas folhas de salário seguintes.

Finalmente, o direito ao plano de saúde deve acompanhar o mesmo direito dos funcionários na atividade, por isso caso a empresa cancele o plano de saúde para todos, o segurado em gozo de benefício por incapacidade também perde a permanência no plano, independentemente da causa do seu afastamento ser acidentária.

Em caso de suspensão do plano ou da recusa do empregador em atender a solicitação, o empregado precisa judicializar, mas antes disso é necessário investigar se há de fato o direito dele de manutenção desse contrato.

O que fazer se a empresa recusa o retorno do trabalhador após a alta do INSS?

Como já tivemos a oportunidade de abordar antes, o empregador pode ser responsabilizado sim diante da omissão do INSS pelo tempo sem remuneração e sem benefício, desde que o contrato de trabalho não tenha sido encerrado. Veja só um exemplo de decisão trabalhista contra o empregador:

“O empregador que impede o retorno ao trabalho de empregado reabilitado pela Previdência Social e também [que] não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo perdido à disposição do empregador (Processo: RO 0262400-22.2010.5.02.0362)”.

Apesar do texto de lei ser falho em dizer o que acontece com precisão ao empregado após os primeiros quinze dias de afastamento por problemas de saúde, as instâncias jurisdicionais do país já decidiram, sem controvérsia, que a discussão sobre a responsabilidade do pagamento deve se dar entre o INSS e o empregador, mas nunca transferida ao funcionário.

Por isso diante dos erros do INSS, como problemas documentais ou de perícia médica, o empregador deve buscar o reembolso pelo INSS ou o INSS deve buscar o reembolso pelo patrão:

“[…] caberá ao empregador eventual ação regressiva (cobrança do prejuízo) contra o INSS para restituir os salários pagos durante o período do limbo previdenciário, na tentativa de ser ressarcido do custo extra que foi obrigado a suportar (Processo: 10000319420175020464)”.

De igual maneira, os acidentes do trabalho que geram despesa previdenciária para o INSS, podem ser ressarcidos na Justiça, o que foi previsto pelo novo artigo 341 do decreto 3.048/99:

“Art. 341.  O INSS ajuizará ação regressiva (cobrança de prejuízos) contra os responsáveis nas hipóteses de:  

I – negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para proteção individual e coletiva; e  […].

§ 1º  Os órgãos de fiscalização das relações de trabalho encaminharão à Procuradoria-Geral Federal os relatórios de análise de acidentes do trabalho com indícios de negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para proteção individual e coletiva.  

§ 2º  O pagamento de prestações pela previdência social em decorrência das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput não exclui a responsabilidade civil da empresa […]”

Como bem lembra o parágrafo segundo acima, o reembolso da despesa pelo patrão em favor do INSS não afeta a responsabilidade que ele tem em relação ao empregado, principalmente no que se refere à indenização por acidente do trabalho.

Auxílio doença e rescisão indireta do contrato de trabalho

A rescisão indireta é um tipo de demissão por justa causa, mas contra o patrão. Por falta grave do empregador, o empregado se vê no direito de sair do trabalho, por iniciativa própria, e sem ser prejudicado nas verbas rescisórias.

A medida está prevista no artigo 483 da CLT, e tem sido utilizada para desligar quem está afastado por auxílio-doença acidentário, porque se o acidente ocorreu é porque houve descumprimento das normas de segurança e das boas práticas de execução de tarefas no ambiente de trabalho.

Cabe ao patrão, ou contratante, evitar ao máximo os acidentes de qualquer espécie, devendo fiscalizar, instruir, fornecer equipamentos e capacitar, por esse motivo, se há falhas na prevenção de danos, é possível que o empregado vá embora por rescisão indireta (Processo RR-808-44.2014.5.12.0005, TST). O mesmo se aplica para as doenças ocupacionais.

O maior problema está na solicitação da rescisão indireta enquanto a pessoa ainda recebe o auxílio-doença, porque a Justiça entende ser impossível uma rescisão indireta de contrato suspenso pela leitura do artigo 476 da CLT (processo 00013816120175200003, TRT 20), por isso a recomendação é de que o empregado invista uma ação judicial após o fim do benefício previdenciário que tenha causado seu afastamento.

Considerações finais

O afastamento do trabalhador por problemas de saúde pode gerar implicações tanto contra o INSS como contra o empregador, mas em última ocasião deve prejudicar o funcionário. Mesmo assim, alguns fatores podem impactar negativamente os direitos do trabalhador, como o tempo que ele leva para acionar o Poder Judiciário, a forma de acidente, o reconhecimento espontâneo ou não do INSS de uma causa acidentária, entre outros elementos de importante verificação.

Felizmente, a proteção da Justiça do Trabalho para o empregado sem respaldo financeiro é boa e merece crédito, além da indenização por acidente ou doença ocupacional, é possível que o prejudicado requeira a rescisão indireta, reverta uma justa causa irregular, seja reembolsado pelo tratamento de saúde que teve que pagar ou reestabeleça um benefício previdenciário cortado.

Mas para todas essas providências será necessário iniciar um processo judicial, neste caso o procedimento deve ser garantido pelo máximo de informações, provas e dados que o interessado possa fornecer.

Além de farta documentação médica sobre a incapacidade é prudente que o trabalhador sempre estabeleça comunicação com o patrão para informá-lo do seu estado de saúde, encaminhando os atestados que receber ou notificando sobre a alta médica do INSS, porque com a plena ciência dos fatos é bem mais fácil discutirmos boa ou má-fé e fixar o início da responsabilidade.

Se você foi demitido por justa causa porque não retornou ao trabalho após a alta médica, se foi demitido sem justa causa indenizada ou, ainda, mandado para casa com o contrato suspenso, sem salário ou benefício do INSS, fale conosco e consulte um advogado especializado na área trabalhista e previdenciária.

Dica Extra do Jornal Contábil: Você gostaria de trabalhar com o Departamento Pessoal?

Já percebeu as oportunidades que essa área proporciona?

Conheça o programa completo que ensina todas as etapas do DP, desde entender os Conceitos, Regras, Normas e Leis que regem a área, até as rotinas e procedimentos como Admissão, Demissão, eSocial, FGTS, Férias, 13o Salário e tudo mais que você precisa dominar para atuar na área.

Se você pretende trabalhar com Departamento Pessoal, clique aqui e entenda como aprender tudo isso e se tornar um profissional qualificado.

Por Rafael Faganello, Advogado, Mestre em Direito Político e Econômico, Pós-Graduado em Direito Tributário pela FGV, Graduando em Ciências Econômicas pela FECAP.

Original de Saber a Lei

O post Veja as consequências trabalhistas do auxílio doença no contrato de trabalho apareceu primeiro em Jornal Contábil – Contabilidade, MEI , crédito, INSS, Receita Federal.

Fonte: Jornal Contábil
Abertura de empresa em São Bernardo do Campo com o escritório de contabilidade Dinelly. Clique aqui